الأوّل : كفاية ذكر العقل في عقد الضمان ، ويترتّب عليه الإرث ، وأمّا الاقتصار على ذكر الإرث دون العقل فلم يستبعد المحقّق النجفي كفايته وترتّب الضمان عليه . نعم ، لو تراضيا على الإرث دون العقل أو بالعكس لم يصحّ ( « 1 » ) . ولكن استشكل السيد الخوئي في صحّته وترتّب الإرث عليه فضلًا عن ترتّب العقل عليه ثمّ استظهر عدم ترتّبهما ( « 2 » ) . الثاني : في أنّه هل يجري الولاء بين المسلم والكافر على أن يكون المسلم الضامن والكافر المضمون ؟ استشكل فيه المحقّق النجفي ؛ وذلك من جهة إطلاق أدلّة الولاء فيشمل المورد ، ومن جهة كونه موادّة وموالاة وقد نفى الشرع الموالاة بينهما ، فلا يجري الولاء بينهما . أمّا العكس فالظاهر عدم جوازه ؛ لكونه سبيلًا ، ولعموم ما دلّ على عدم إرثه المسلم ونفي التوالي بينهما . نعم ، لا بأس به بين الكافرين ( « 3 » ) . الثالث : لا يصحّ عقد الضمان إلّا إذا كان المضمون لا وارث له من النسب ولا مولى معتق ، فإن كان الضمان من الطرفين اعتبر عدم الوارث النسبي والمولى المعتق لهما معاً ، وإن كان من أحد الطرفين اعتبر ذلك في المضمون لا غير ، فلو ضمن من له وارث نسبي أو مولى معتق لم يصح ؛ ولأجل ذلك لا يرث ضامن الجريرة إلّا مع فقد القرابة من النسب والمولى المعتق ( « 4 » ) . وإذا وقع الضمان مع من لا وارث له بالقرابة ولا مولى معتق ثمّ ولد له بعد ذلك فهل يبطل العقد أو يبقى مراعى بفقده ؟ وجهان ( « 5 » ) ، الوجه الأوّل عدم بطلان العقد لاستصحاب صحّته ، والوجه الثاني : بطلان العقد لظهور الدليل في شرطيّة عدم الوارث ابتداءً واستدامة ( « 6 » ) . نعم ، لا ينافيه الزوج أو الزوجة بل هما إذا وجدا مع ضامن الجريرة كان لهما نصيبهما الأعلى وكان الباقي للضامن ( « 7 » ) إجماعاً ( « 8 » ) . البحث الرابع : المشهور ( « 9 » ) أنّه إذا مات

--> ( 1 ) جواهر الكلام 39 : 256 . ( 2 ) المنهاج ( الخوئي ) 2 : 376 ، م 1810 . ( 3 ) جواهر الكلام 39 : 258 . ( 4 ) المنهاج ( الخوئي ) 2 : 376 ، م 1812 . وانظر : الشرائع 4 : 40 . المسالك 13 : 225 . كشف اللثام 9 : 476 . الرياض 12 : 611 . مستند الشيعة 19 : 425 . جواهر الكلام 39 : 259 . ( 5 ) المسالك 13 : 225 . جواهر الكلام 39 : 259 . المنهاج ( الخوئي ) 2 : 376 ، م 1813 . ( 6 ) المسالك 13 : 225 . جواهر الكلام 39 : 259 . ( 7 ) الشرائع 4 : 40 . القواعد 3 : 379 . كشف اللثام 9 : 475 . جواهر الكلام 39 : 260 . المنهاج ( الخوئي ) 2 : 376 ، م 1814 . ( 8 ) الغنية : 328 . وانظر : الرياض 12 : 611 . ( 9 ) الرياض 12 : 610 . مستند الشيعة 19 : 425 .