مؤسسة دائرة معارف الفقه الاسلامي

31

موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت ( ع )

ملك . . » وقوله عليه السلام : « من أعتق ما لا يملك فلا يجوز . . . » . ويمكن الجواب عنهما بمثل ما أجيب عن مثل قوله : « لا بيع إلّا في ملك . . . » - إلى أن قال - : وكذا يستدلون في الثاني بمثل قوله عليه السلام : « الطلاق بيد من أخذ بالساق » ويمكن الجواب عنه » ( « 1 » ) . وقال المحقق النائيني : « . . الظاهر تحققه في العتق والطلاق ، ومع ذلك يمكن أن يكون مدرك المجمعين هو قوله عليه السلام : « لا عتق إلّا في ملك » وقوله عليه السلام : « الطلاق بيد من أخذ بالساق » » ( « 2 » ) . وقال المحقق الأصفهاني : « مع أنّه يمكن استنادهم في البطلان إلى مثل قوله : « الطلاق بيد من أخذ بالساق » وقوله : « لا طلاق إلّا فيما يملك » ، أو إلى عدم قابلية الايقاع للتعليق واقعاً ، أو إلى بطلان طلاق المكره ، فالفضولي بالأولوية ، والكل كما ترى » ( « 3 » ) . وقال السيد الخوئي : « لا نسلّم كونه إجماعاً تعبدياً ، إذ من المحتمل أنّ القائلين ببطلان الطلاق الفضولي قد استندوا . . . الخ » ( « 4 » ) . العتق : والكلام في العتق عين ما تقدّم في الطلاق ، من ادعاء الاجماع على بطلان الفضولية فيه ، واحتمال كونه مدركياً كما عن المتأخرين . وكيفما كان فقد صرّح جمع من الفقهاء ببطلان العتق فيما لا يملك ولو أعقبته الإجازة ، ونسبه الشهيد الأوّل في الدروس ( « 5 » ) والشهيد الثاني في المسالك ( « 6 » ) إلى المشهور ، وفي كشف اللثام : أنّه لا خلاف فيه ( « 7 » ) . والمستخلص من استعراض ما تقدم أنّ مشهور المتأخرين يرون نفوذ الإجازة في مطلق العقود والايقاعات الصادرة فضولة وممن لا ولاية له عليها بمقتضى القاعدة مشفوعاً ببعض الروايات الخاصة المتقدمة . نعم ، هناك استثناءات في كلمات بعض المحققين المتأخرين : أحدها : ما تقدمت الإشارة إليه عن

--> ( 1 ) ( ) حاشية المكاسب ( اليزدي ) 2 : 100 . ( 2 ) ( ) منية الطالب 2 : 7 . ( 3 ) ( ) حاشية المكاسب ( الاصفهاني ) 2 : 76 . ( 4 ) ( ) مصباح الفقاهة 4 : 4 . ( 5 ) ( ) الدروس 2 : 197 . ( 6 ) ( ) المسالك 10 : 290 . ( 7 ) ( ) كشف اللثام 8 : 342 .