استأجر دابة فاشترط على المكاري السير معها فتخلّف المكاري كان المستأجر بالخيار بين الفسخ واسترجاع الأجرة المسمّاة وبين الإمضاء ودفع الأجرة كاملة . امتناع المؤجر من التسليم في تمام المدّة : 1 - ذهب جماعة من الفقهاء - منهم الشيخ وأبي الصلاح والمحقق في المختصر - إلى أنّه تنفسخ الإجارة لو منع المؤجر من التسليم أو استيفاء المستأجر في تمام مدّة الإجارة ( « 1 » ) . قال الشيخ : « متى لم يمكّن المؤجر المستأجر من التصرف في الملك سقط عنه مال الإجارة » ( « 2 » ) . والوجه في ذلك تنزيل تعذّر تسليم المنفعة منزلة التلف ( « 3 » ) ، وشمول التلف للاختياري والقهري ، وأيضاً شمول الاختياري لما إذا استند إلى البائع أو الأجنبي . ومستند العموم والشمول المذكور رواية عقبة بن خالد في رجل اشترى متاعاً من رجل وأوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده ولم يقبضه ، قال : آتيك غداً إن شاء اللَّه ، فسرق المتاع من مال من يكون ؟ قال عليه السلام : « من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع ويخرجه من بيته ، فإذا أخرجه فالمتاع ضامن لحقّه حتى يرد ماله إليه » ( « 4 » ) ، حيث إنّ موردها التلف التنزيلي بسرقة المتاع ، وهي اختيارية . ومورد هذه الرواية وإن كان البيع إلّا أنّه يستفاد منها العموم . وقد استشكل في الوجه المذكور بأنّه لا دليل على عموم التلف قبل القبض للاختياري المساوق للإتلاف حتى يقال : إنّ الاختياري يعمّ ما إذا استند إلى البائع والمؤجر معاً . وأمّا الاستدلال برواية عقبة بن خالد ففيه أنّ الانفساخ فيها إنّما هو باعتبار التلف من البائع قهراً بمثل السرقة لا باعتبار الإتلاف من الأجنبي اختياراً ؛ إذ لا إتلاف من الأجنبي بمجرّد السرقة بالاختيار كي يقال بعدم الفرق بين التلف والاتلاف ، ولا بين البائع والأجنبي ( « 5 » ) . هذا ولكن اختار جماعة - منهم المحقق في الشرائع والعلّامة والشهيدين ( « 6 » ) - أنّه لا تنفسخ الإجارة بذلك ، غاية الأمر أنّ المستأجر يتخيّر بين الفسخ وبين الالتزام بالعقد ومطالبة المؤجر بأُجرة المثل . وفي جامع الشتات : أنّه الأشهر ( « 7 » ) . واستدلّ لعدم الانفساخ - مضافاً إلى الأصل ( « 8 » ) - بأنّ الشرط المتوقّف عليه صحة العقد ليس إلّا القدرة على التسليم لا نفس التسليم ؛ إذ بمجرد العقد صارت المنفعة ملكاً للمستأجر ، فله الأخذ من المؤجر قهراً ، ولا ينفسخ العقد بمجرد

--> ( 1 ) الكافي في الفقه : 345 . المختصر النافع : 177 . الحدائق 21 : 555 . ( 2 ) النهاية : 444 . ( 3 ) جامع المقاصد 7 : 144 . ( 4 ) الوسائل 17 : 23 - 24 ، ب 10 من الخيار ، ح 1 . ( 5 ) بحوث في الفقه ( الإجارة ) : 256 - 257 . ( 6 ) الشرائع 2 : 186 . القواعد 2 : 289 . الارشاد 1 : 424 . الإيضاح 2 : 254 . التنقيح الرائع 2 : 271 . ظاهر اللمعة : 156 . المسالك 5 : 218 . جامع المقاصد 7 : 143 . مجمع الفائدة 10 : 59 ، 60 . ( 7 ) جامع الشتات 3 : 457 . ( 8 ) جواهر الكلام 27 : 308 .