تقرير بحث السيد الخوئي للتبريزي

79

مصباح الفقاهة ( ط أنصاريان )

له على أن اشتراط انفساخ العقد في نفسه قبل تحققه أمر غير مشروع فلا يكون دليل الوفاء بالشرط موجبا لكونه مشروعا . أقول : أما بناء على كون الاشتراط من قبيل شرط النتيجة فالشرط وأن كان فاسدا لأن اشتراط انفساخ العقد بدون سبب قبل في عقد لم يتحقق بعد أمر لم يثبت في الشريعة المقدسة قبل هذا الاشتراط فيكون من الشروط الغير المشروعة ولكن يكون المقام ح من صغريات الشرط الفساد ، فلا يكون مفسدا للعقد الا بناء على كون الشرط الفاسد مفسدا للعقد وحيث إن الموافق للتحقيق وفتاوى المشهور عدم كون الشرط الفاسد مفسدا للعقد فلا يكون العقد فاسدا ، ودعوى كون العقد باطلا من جهة الغرر ، حيث لم يعلم أن المبدل بأن وصف وبأي كيفية دعوى جزافية وذلك لأن الظاهر أن الشهيد قد تكلم في صحة العقد وفساده من ناحية الشرط الفاسد بعد الفراغ عن صحة العقد من بقية الجهات ، فيمكن ارتفاع الغرر هنا من جهة الاطمئنان بوصف المبدل من القرائن الخارجية من توصيف البائع أو شخص آخر ، فلم يصبح المبدل مجهولا حتى يكون البيع غرريا ثم ساق كلامه ، أي الشهيد إلى أنه يفسد بالشرط الفاسدة أم لا ؟ وأما بناء على كون اشتراط الابدال من شرط الفعل بان يشترط المشتري على البائع أن يبدل المبيع بغيره على تقدير التخلف كما هو ظاهر من كلام الشهيد حيث عبر بلفظ الابدال ولا شبهة أن الظاهر منه هو إبدال البائع وهو فعل من أفعاله ، فالظاهر ح أن العقد والشرط كلاهما صحيحان ولا وجه لكون الشرط ح فاسدا فضلا عن كونه مفسدا للعقد ، بل هذا هو المتعارف في السوق كثيرا حيث إن المشتري يشتري عينا شخصية وو يطمئن بكونها من الجنس الذي يريده ولكن يحتمل التخلف ويشترط عليه البائع الإبدال على فرض التخلف ، ولا شبهة أن الإبدال في نفسه معاوضة