الشيخ محمد حسين كاشف الغطاء
162
تحرير المجلة
والأصح ان كان ترجيح لإحدى البينتين فهو والا فالترجيح لبينة ذي اليد والأولى ان يحلف أيضا . مادة « 1762 » بينة الزيادة أولى فلو اختلف البائع والمشتري في مقدار الثمن أو المبيع ترجح بينة مدعي الزيادة ، ، ، وهذا واضح بناء على تقديم بينة الخارج اما على العكس فالأمر بالعكس فتدبره . مادة « 1763 » ترجح بينة التمليك على بينة العارية ، فلو قال أعطيته لك عارية وقال بل بعته لي أو وهبته ترجح بينة البيع أو الهبة ، ، ، هذا المسألة ذات شقوق وشعوب وهي مسألة مشكلة وسيالة ذات أشباه ونظائر وفيها فقاهة وفن ، وتحريرها كما يجب - ان التنازع في العارية والبيع اما ان يكون بعد تلف العين عند مدعي البيع أو مع وجودها في يده فإن كان بعد التلف فاما ان يكون مع دعوى تسليم الثمن من مدعي البيع أو مع اعترافه بعدم التسليم وعلى كلا التقديرين يلزمه التسليم لأصالة عدمه في الأول ولاعترافه بأنه لازم عليه في الثاني ولكن مدعي العارية لا يستحقه من جهة إنكاره للبيع والعارية غير مضمونة إلا بالتعدي والأصل عدمه فلا يجوز له أخذ الثمن نعم على مدعي البيع ان يدسه في أمواله أو يدفعه إلى حاكم الشرع ان لم يتمكن من إيصاله اليه ويشبه ان يكون كمجهول المالك ( وبالجملة ) فأصالة عدم الضمان وأصالة عدم البيع تقضي بعدم استحقاق مدعي العارية عوض العين التالفة ولكن اعتراف مدعي البيع يقضي