السيد محمد كاظم المصطفوي

9

فقه المعاملات

إنشاء تمليك العين بعوض على وجه التراضي ، فإنه مع سلامته عن وصمة الدور والمجاز خالٍ عن القيود المستدركة والخارجة عن الحقيقة . ( 1 ) وها هو الَّذي ذكره الشيخ الأنصاري رحمه الله قائلاً : الأولى تعريفه بأنه إنشاء تمليك عين بمال . ( 2 ) ثمّ تعرّض لعدّة نقوض في محاولة التعريف وبادر بالإجابة عنها في كتابه المسطور منها : النقض بالشراء ، فيقال : إنّ المشتري يبادر إلى تمليك الثمن للبائع بعوضٍ معلوم ، فيصبح الشراء مصداقاً للبيع على أساس التعريف ، وهذا هو النقض الواضح . فأجاب الشيخ رحمه الله قائلاً : وفيه أنّ التمليك فيه ضمني ، وإنما حقيقته التملَّك بعوض ( 3 ) وعليه يختلف البيع عن الشراء بالذات ، فإن حقيقة البيع التمليك ، وحقيقة الشراء التملَّك . ومنها : انتقاض طرده بالصلح ، فيقال : إنّ الصلح على تمليك عينٍ بعوض يكون مما يصدق عليه البيع فينتقض التعريف به . فأجاب الشيخ رحمه الله قائلاً : وفيه أنّ حقيقة الصلح ولو تعلَّق بالعين ليس هو التمليك على وجه المقابلة والمعاوضة بل معناه الأصلي هو التسالم ( 4 ) وعليه فحقيقة الصلح التسالم ، وقد تكون نتيجته تمليك العين بالعوض . ومنها : النقض بالهبة المعوّضة ، فيقال : إنّ هبة المال بعوض هو تمليك العين بمال ، فينتقض التعريف . فأجاب قائلاً : المراد بالهبة المعوّضة ما اشترط فيها العوض ، فليست إنشاء تمليكٍ بعوض على جهة المقابلة ( 5 ) . وعليه فالهبة بحسب الذات عبارة عن التمليك المجّاني ، وأما العوض فهو يكون شرطاً للتمليك ولم يكن بدلاً عن المال الموهوب . تكملة : قال المحقّق النائيني رحمه الله : إنّ الشيخ رحمه الله أورد على تعريفه : بوجوه كثيرة

--> ( 1 ) مصابيح الأحكام قسم البيع « مخطوط » والمحكيّ عنه في الجواهر : ج 22 ص 205 . ( 2 ) المكاسب : قسم البيع ، ص 79 طبعة تبريز . ( 3 ) المكاسب : قسم البيع ، ص 79 طبعة تبريز . ( 4 ) المكاسب : قسم البيع ، ص 79 طبعة تبريز . ( 5 ) المكاسب : قسم البيع ص 80 .