الضمان أو لا فيه قولان أحدهما انه يصح وهو للشرايع والتذكرة وربما يظهر من اللمعة ولهم وجهان أحدهما عموم ما دل على صحّة الضمان وثانيهما ما أشار إليه في لك قائلا قال المص الوجه الجواز لأنه لازم بنفس العقد وكأنه أراد انه إذا كان لازما له وان لم يضمن كان ضمانه تأكيدا له ثم أورد عليه قائلا وفيه نظر لأنه لا يلزم من ضمانه لكونه بايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرايطه التي من جملتها كونه ثابتا حال الضمان فعدم الصحة أقوى وح فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البايع أم لا فإنه ثابت بغير اشكال بل في ثبوته بسبب الضمان وتظهر الفائدة فيما لو اسقط المشترى عنه حق الرجوع بسبب يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان لو قلنا بصحته كما لو كان له خياران فاسقط أحدهما فإنه يفسخ بالآخر إن شاء وفيما لو كان قد شرط على البايع في عقد البيع ضمانا بوجه صحيح فان صححنا هذا كفى في الوفاء بالشرط وان لم يحصل للمشترى نفع جديد فقد ظهر ان هذا الضمان يفيد فائدة أخرى غير التأكيد لو قلنا بصحته وبه يظهر ضعف تعليل جوازه بكونه ثابتا ضمن أم لم يضمن لأن هذه الفوائد الآخر لم يكن ثابتة لو لم يضمن وقد صرح في الروضة أيضاً بما ذكره في وجه النظر وبالفائدة الأولى وثانيهما انه لا يصح وهو لجامع المقاصد ولك ولهم وجوه منها الأصل ومنها ما ذكره في جاع المقاصد قائلا وفى ضمان البايع ذلك اشكال ينشأ من أنه ضمان ما لم يجب فلا يصح ومن وجود سببه وهو العقد واقتضائه فان بيع المغصوب مع جهل المشترى يقتضى رجوعه عليه بما يعزمه والتحقيق ان هذا الضمان لا أثر له لان ذلك واجب بدونه فإنه من مقتضيات العقد فلا معنى لضمانه حتى لو ضمن ما لا يقتضى العقد الرجوع مما لو غرمه المشترى بعد ظهور الاستحقاق كعوض المنافع المستوفاة على قول لم يصح الضمان لأنه ضمان ما لم يجب بل لا معنى لهذا الاشكال إن كان في ثبوت ذلك على البايع فلا وجه له لان ذلك وإن كان في اقتضاء هذا الضمان ثبوته أيضاً ليكون مؤكدا فلا وجه له أيضاً لأنه ضمان ما لم يجب وفى جميع ما ذكره نظر بل القول الأول أقرب فيترتب عليه ما أشار إليه في لك من الفائدتين منهل إذا ضمن باذن المضمون عنه ثم اختلف الضامن والمضمون له في دفع المال المضمون فادعاه الأول وأنكره الثاني فالقول قوله كما صرح به في يع وشد وعد وكره وير وجامع المقاصد ولك ومجمع الفائدة والكفاية بل الظ انه مما لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب المذكورة حيث لم ينقلوا فيه خلافا وعلله في لك بأصالة عدم القبض وفى جامع المقاصد والكفاية ومجمع الفائدة بأنه منكر وانما يكون القول قول المنكر هنا مع يمينه كما صرح به في يع وير وجامع المقاصد بل الظ انه مما لا خلاف فيه ويدل عليه مضافا إلى ما ذكر عموم النبوي المشهور البينة على المدعى واليمين على من أنكر وان شهد المضمون عنه للضامن بالدفع إلى المضمون له قبلت شهادته مع استجماعه لجميع شرايط قبول الشهادة التي منها انتفاء التهمة وقد صرح بذلك في الشرايع وشد ود عد وير وكره واللمعة والروضة ولك ومجمع الفائدة والكفاية بل الظ انه مما لا خلاف فيه واحتج عليه في لك وضه بان المضمون عنه مع اذنه في الضمان يثبت عليه ما يغرمه الضامن فشهادته له بالأداء شهادة على نفسه وشهادة لغيره فتسمع ويظهر من الكتب المذكورة عدم قبول شهادته مع التهمة وقد ذكر في لك وضه وجامع المقاصد لها صورا قائلين فيهما تسمع شهادته الا أن يعترض عليه تهمة في الشهادة بحيث يفيد فائدة زائدة على ما يغرمه فترد وقد فرضوا التهمة في صور منها أن يكون الضامن قد صالح على أقل من الحق فيكون رجوعه انما هو بذلك فشهادة المضمون عنه له به تجر إلى نفسه نفعا فان ذلك إذا لم يثبت يبقى مجموع الحق في ذمة الضامن وفيه نظر لأنه يكفى في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك ولا حاجة إلى الثبوت بالبينة كما سيأتي فندفع التهمة فتقبل الشهادة ومنها أن يكون الضامن معسر ولم يعلم المضمون له باعساره فان له الفسخ حيث لم يثبت الأداء ويرجع على المضمون عنه فيدفع بشهادته عود الحق إلى ذمته ومنها أن يكون الضامن قد تجدد عليه الحجر للفلس وللمضمون عنه دين فإنه يوفر بشهادته مال الضامن فيزداد ما يضرب به ولا فرق في هاتين الصورتين بين كون الضامن متبرعا وبسؤال لان فسخ الضمان يوجب العود على المديون على التقديرين اما الأولى فهي مخصوصة بالضامن بسؤال ليرجع بما غرم وما ذكراه جيد وينبغي التنبيه على أمور الأول انما تسمع شهادة المضمون عنه بذلك على المختار من كون الضمان ناقلا لا ضم ذمة إلى أخرى كما نبه عليه في يع ونبه عليه في لك قائلا وانما تسمع الشهادة على القول بكون الضمان ناقلا كما هو المذهب فلو قلنا بأنه يفيد الضم خاصة لم تسمع مط وقول المص على القول بانتقال المال يشعر بان لأصحابنا قولا بغيره وفيما تقدم أشار إليه أيضاً وهو نادر الثاني إذا لم تقبل شهادة المضمون عنه بسبب من الأسباب كعدم العدالة ووجود التهمة ولم تكن بينة أخرى مقبولة وحلف المضمون له أخذ من الضامن ما حلف عليه كما صرح به في الشرايع وشد وكره وير وعد واللمعة وجامع المقاصد ولك وضه ومجمع الفائدة والكفاية بل الظ انه مما لا خلاف فيه ويرجع الضامن المأذون على المضمون عنه بما أداه أولا ولا يرجع عليه بما أداه ثانيا كما صرح به في الكتب المذكورة بل الظ انه مما لا خلاف فيه واحتج عليه في لك وضه وجامع المقاصد ومجمع الفائدة بتصادقهما على كونه هو المستحق أولا في ذمة المضمون عنه واعترافهما بان المأخوذ ثانيا ظلم وليس بسبب الضمان ولا يخفى ان ذلك مشروط بمساوات الأول للحق أو قصوره والا رجع ناقل