الشيخ محمد الجواهري
71
الواضح في شرح العروة الوثقى ( الشركة والمزارعة )
--> إلى العقد فيما إذا كان العقد من العقود الالزامية ، وأما إذا كان العقد من العقود الإذنية ففساد الشرط يسري عنده إلى العقد ، لأن الإذن فيه معلق على الشرط ، ذكر السيد الاُستاذ ( قدس سره ) ذلك في المسألة 2 ] 3391 [ وبالخصوص ص 257 - 258 من الواضح ج 11 وفي موسوعة الإمام الخوئي 31 : 29 - 30 ، فإذا كان الشرط باطلاً فلا إذن ، وهنا الشرط فاسد عنده ، لأنّه فيه تمليك للمعدوم والعقد في المقام وهو عقد الشركة اُذني بلا إشكال ، وليس هو كالبيع ، بل هو كالمضاربة والوديعة ، وقد صرح السيد الاُستاذ ( قدس سره ) بأن الشركة من العقود الإذنية في المسألة 9 ] 3488 [ من الواضح في هذا الجزء وهو ج 13 : 83 ، وفي موسوعة الإمام الخوئي 31 : 210 . ومقتضى ذلك تعليق الإذن على الشرط ، فمع فساد الشرط لا إذن فلا شركة ، فالقاعدة عنده تقتضي فساد العقد أيضاً إلاّ إنّه ذهب إلى صحة العقد دون الشرط ؟ ! ( 1 ) المفصل السيد الحكيم ( قدس سره ) حيث ، قال : « إن الوجه في الفرق بين الشرط مع العمل والشرط بدونه أنّه مع العمل يكون المراد دخول جزء الربح في ملك العامل بعد خروجه عن ملك الشريك عملاً بظاهر المعاوضة . ولا إشكال فيه ، وبدون العمل يكون المراد دخوله في ملك الشريك قبل أن يدخل في ملك شريكه فليزم الإشكال . فلو فرض التصريح بأن الدخول في ملك من له التفاوت بعد دخوله في ملك الشريك تعين القول بالصحّة » . المستمسك 13 : 34 أو ( 23 طبعة بيروت ) .