الميرزا القمي
37
جامع الشتات ( فارسي )
وممكن است كه بگوئيم در صورت سؤال : كه آنچه الحال صورت وقوع دارد يد عامه ناس است ، نه يد أهل مدرسه كه طلبه باشند ، ومصحح اين يد بنابر حمل افعال مسلمين بر صحت چيزى نيست الاوقف بودن ، پس از اين يد عامه ناس مىتوانيم اثبات كرد وقفيت را . ومى توان جواب گفت به اينكه تمليك انحصار ندارد در اينكه از براي مدرسه وأمثال آن باشد ، چه مىشود از باب تمليك عامه ناس هم با حاكم است . وآنچه گفتيم در احتمال تمليك ، تمام مىشود در احتمال اباحه نيز . مثل خمره آبى كه كسى در سر شارع عام بگذارد از براي مردم كه بخورند ، كه يد عامه ناس بر انتفاع از آن آب ثابت است ، وكسى را نمىرسد منع مسلمين وتصرف در آن آب به غير جهت شرب ، پس على اى تقدير يد ثابت است ، خواه يد طلبه باشد ( بالفعل يا بالقوة ) يا يد عامه ناس بالفعل . پس اگر گويى : كه با احتمال اباحه ، ملك حاصل نمىشود از براي ذو اليد ، پس در حكم مجهول المالك خواهد بود . گوييم : كه ثبوت حق كافى است ، گو به عنوان ملك نباشد . اگر بگويى : كه آنچه در اينجا ثابت است به سبب يد " استحقاق انتفاع به آب آب انبار وشرب از آن " است مثل خمره ، واما خود آب انبار وخمره ، پس بر آن يدي نيست . گوئيم : كه ثبوت يد بر اين حق واستحقاق اين منفعت ، مستلزم استحقاق رفع ومنع از تصرفات در آن " ماؤينتفع به " است . خصوصا تصرفاتى كه مضربه أصل بناء باشد ، يا مظنه ضرر در آن باشد . پس در منع تصرف در آب انبار وأمثال آن ضرور نيست كه متمسك به وقفيت باشيم تا مورد منع وؤمناقشه باشيم . مگر اينكه بگوييم كه قدرى كه به سبب استيفاى حق مستحق مىشوند از عين ، ومى توانند منع از تصرف غير كرد ؟ در آن ، همان صورتي است كه ضررى برسد كه مانع از بقا وؤاستمرار آن باشد . وهر گاه ضرر نباشد پس عين از باب مجهول المالك است وبا أو معامله مجهول المالك مىتوان كرد .