الميرزا القمي

48

جامع الشتات ( فارسي )

واگر أهل بلد ، دعوى حق الشربى در آن آب داشته باشند ، از جهت آنكه ممكن است كه أهل قريه در روز أول حق العبور آن آب را به جهت استعمالات وتسلط ايشان بر اين حق على الدوام بر طريق مصالحه يا وجهي ديگر به خود منتقل كرده باشند ، پس هر گاه چنين دعوايى كنند دعوى مسموعه است ، لكن بايد اثبات كنند دعوى را ، يا بعد از عجز ، منكر را قسم بدهند وهرگاه هيچ يك از اينها معلوم نباشد وكسى دعوى مزبور را نكند أصل جواز تصرف ملاك است در آب خود وأهل بلد نمىتوانند گفت كه چون ما هميشه در اين آب تصرف مىكرده‌ايم ، پس اين حق ما هست وكسى را نمىرسد منع ما ، به جهت آنكه تصرف در اين آب ممكن است كه از باب همان تصرفى باشد كه از براي مترددين وغربا هم مىباشد نه از راه خصوص استحقاق مالكانه ودعوى عام دلالت بر ادعاى خاص نمىكند ، پس اين دعوى على الاطلاق مسموعه نيست ، واين نه از باب جريان آب كسى است در بأم همسايه يا حق العبور والممر در خانه همسايه است ، به جهت آنكه اين نوع تصرفات را بدون اذن مالكي دليلي بر آن قايم نشده وثبوت يد در اينها اگر نگوييم كه افاده استحقاق ملكي كند ، لكن افاده اولويت مىكند وهر كس كه مدعى بطلان است اظهر آن است كه أو بايد عدوان را ثابت كند ، واين مانند گذاشتن سر درختان سقف است بر ديوار خانه همسايه ، على الخصوص در وقتي كه صاحب ميزاب وآب ودرختان ادعاى ملك اين منفعت واستحقاق را بكند ، به جهت آنكه مملوكيت عين به جهت شخص منافاة ندارد با استحقاق ديگرى منتفع شدن به آن را در بعضي منافع ، پس قول به تقديم قول مالك عين ، به جهت اصالت تبعيت منفعت عين ، ضعيف است به جهت آنكه يد حاضره أقوى از اين است به خلاف ما نحن فيه كه اين نوع استعمالات در آن محتاج به اذن مالك نيست ، بلكه همان عدم ظهور كراهت كافى است . مگر اينكه كسى بگويد كه تصرف چنين كه با هيئت اجتماع باشد ( از جمع كثير بر سبيل استمرار وقريه بر سر آن آب ساخته شود وخصوصا هرگاه گل كارى وأمثال آن را هم به آن آب مىكنند وأمور معيشت آنها به آن مىگذرد ، خصوصا هرگاه آب ديگر نباشد ، يا باشد ولكن قليل يا صعب الحصول باشد ، مثل چاههاى عميق ) ظاهر باشد در ثبوت استحقاق