في حصول الموت به فهو شبيه . وفي هذا ضعف ، إذ القضاء بالدية مع الشك بعيد . وكثير من العامة ( 1 ) يجعلون ضابط العمد هو : القصد إلى الفعل بما يقتل غالبا ، سواء قصد إزهاق الروح ، أو لا . قاعدة [ 128 ] كلما ضمن الطرف من المجني عليه ضمنت النفس ، إلا في صورة واحدة ، وهو ( 2 ) : ما إذا جنى السيد على نفس المكاتب المشروط أو المطلق الخالي عن الأداء ، فإنه لا يضمنه ، لان الكتابة بطلت بموته ، فيموت على ملك السيد . ولو جنى على طرفه ضمنه ، لبقاء الكتابة والأرش ، ككسب المكاتب . قاعدة [ 129 ] الضمان قد يكون بالقوة وقد يكون بالفعل : فالأول : هو الحكم بضمان ما يجب ضمانه عند تلفه . وأثره استعداد الذمة لذلك ، والعود إليه عند التلف لو كانت القيمة العليا قبله . والضمان الفعلي ( تارة ) بعد تلف العين ، ولا ريب أنه مبرئ

--> ( 1 ) أنظر : النووي / منهاج الطالبين : 102 ، والغزالي / الوجيز : 2 / 74 ، وابن قدامة / الكافي : 3 / 3 ، وابن حجر الهيتمي / فتح الجواد : 2 / 197 . ( 2 ) كذا في جميع النسخ ، ولعل الصواب : وهي .