وكيف كان فلو لا الإجماع كان إثبات ضمان العين في غاية الإشكال وما تقتضيه قاعدة باب الضّمانات هو ضمان المنافع الفائتة بحيلولة الغاصب قوله قدس سره فتأمّل لعلَّه إشارة إلى أنّ إلزام الضّامن يردّ العين بالشّروع فعلا في مقدّمات الرد لا ينافي إلزامه فعلا بردّ بدل العين في فسحة الحيلولة فبذاك الدّليل الذي نحكم بالبدل في التعذّر المطلق نحكم به في التعدّد المحدود إلا أن يقال إنّ الدّليل على استحقاق البدل مع قيام العين هو الإجماع والمتيقّن من معقده صورة خروج الأصل عن الاختيار فيؤخذ حينئذ بالبدل دون ما لو كان الاختيار باقيا سيّما إذا لم يحتج إلى مضيّ زمان طويل بل يمكن المناقشة في استحقاق البدل فيما إذا كان زمان التعذّر يسيرا حتّى فيما إذا كانت العين خارجة عن اختياره كطائر يعتاد العود في ساعة أو أقل قوله قدس سره ثم إنّ ثبوت القيمة يعني أنّ الحقّ باق في العين لم ينتقل إلى القيمة حتى يجبر الضّامن يأخذها وإنّما القيمة بدل اختياري عن العين كالقيمة فيما إذا تعذّر المثل في المثليّ فإن اختارها المالك يأخذها وإلا صبر إلى أن يحصل التمكَّن من العين وفيه أنّ هذا شيء خارج عن وسع أدلَّة الضمان فإنّها إن أثبتت أثبتت اشتغال الذّمة بالحيلولة قهرا لا باختيار من المالك للبدل سيّما فيما إذا عدّت العين تالفة كما في الغرق ولو كانت هذه معاوضة اختيارية لما رجعت العين إلى مالكها بالتمكن منها بل كانت للغاصب وأيضا زيادتها العينيّة المتّصلة والمنفصلة كلَّها من زمان إعطاء البدل كانت له إلا أن يقال إن عمدة المدرك لهذا الضّمان الإجماع والمتيقّن منه صورة تضمين المالك للغاصب ومطالبته للبدل وممّا ذكرنا ظهر أنّ التّمسك بدليل السّلطنة هنا في غير محلَّه إذ ليس أخذ البدل من باب المعاملة الاختيارية حتى يتمسّك بدليل السّلطنة على عدم تعيّن المبادلة للمالك قوله قدس سره فكذا خروجه عن التقويم بل لا يبعد أن يعدّ الخروج عن التقويم من التّلف الحقيقي إذ المراد من التّلف هنا تلف الماليّة لا تلف العين بخروجها عن الصورة النوعيّة فقد تكون العين خارجة عن الصورة النوعيّة وهي مع ذلك لا تكون تالفة كالبيض يصير فرخا والبذر نباتا وقد تسقط عن التقويم مع بقاء العين كاللَّحم يتعفّن والفاكهة تفسد بل غالب أفراد التّلف من هذا الباب ولا يتوقّف صدق التلف على اضمحلال الصورة بل قد يتكسّب كمالا باضمحلال الصورة كما عرفت قوله قدس سره لاحتملنا أن يكون مباحا بل قد عرفت أنّه لولا الإجماع لما حكمنا إلا بضمان أجرة العين في أيّام التعذّر دون قيمة نفس العين وما احتمله ليس إلا استحسانا ذوقيا لا منشأ له سواه فلا ينبغي الاعتداد به فضلا عن إطالة المقال فيه قوله قدس سره وعلى أيّ حال فلا ينتقل العين إلى الضّامن اعلم أنّ هذا البحث عامّ يشمل صورة التلف الحقيقيّ أيضا كاللحم والفاكهة يفسدان والزجاج ينكسر والخلّ ينقلب خمرا والدابّة تموت وهكذا والكلام يقع في مقامين فتارة يتكلم في بقاء علاقة المالك بالعين بأن تكون ماله فيما إذا كانت ماليّتها باقية أو ملكه فيما إذا كانت الملكيّة منها باقية مع الخروج عن التموّل كرطوبات الماء الباقي على البدن أو في خلال الثّوب بعد الاستعمال أو يكون متعلَّق حقّه كحق الأولويّة في الدّابة الميتة وفي الماء يصير بولا وأخرى يتكلَّم في أنّه على تقدير بقاء علاقة المالك في المال هل يكلَّف الغاصب بالرّد إن أمكنه ذلك أو لا يكلَّف بعد الخروج عن عهدته بأداء قيمته فأداء القيمة يكون كأداء الأصل فكما لو كان مؤدّيا للأصل لم يكن عليه شيء بعد ذلك ولم يكلَّف بالتّسليم إن هرب من يد مالكه فكذلك بتسليم ما هو قائم مقام الأصل يخرج عن العهدة ولا يجب عليه ردّ العين وإن تمكَّن منه أمّا الكلام في المقام الأوّل الَّذي اضطرب فيه كلمات الأعلام غاية الاضطراب مع عدم مدرك خاصّ في المسألة سوى ما تقتضيه أدلَّة الضمان فغاية ما يمكن أن يقال في انقطاع علاقة المالك بل انتقال كلّ ما يفرض في العين من علاقة ماليّة كانت أو ملكيّة أو حقّ أولويّة إلى الضّامن الدافع للبدل إنّ ذلك قضيّة البدليّة ولازم قيام القيمة مقام الأصل فإنّ القيمة إذا قامت مقام الأصل اقتضى انتقال كلّ ما للمالك من علاقة من أيّة علاقة كانت من الأصل إلى البدل فيخرج الأصل عن علائق المالك فإذا خرج دار أمره بين أن يكون حرّا يملكه من سبق إليه بلا خصيصة للضّامن وبين أن يكون للضّامن لكن الأوّل باطل بالإجماع فتعيّن الثاني مضافا إلى أنّ المتفاهم العرفيّ من دفع البدل حصول المعاوضة شرعا بين العينين وصيرورة كلّ منهما مكان الآخر فإذا قيل إنّ الواطي لدابّة الغير يغرم القيمة فهم من ذلك عرفا أن الدابة تصير له أو قيل من خاط ثوبه بخيط غصبيّ أو استدخل الخشب الغصبيّ في بنائه يغرم القيمة إذا كان يتقطَّع الخيط أو يتكسّر الخشب بالإخراج فهم عرفا أنّ الخيط والخشب يكونان للضّامن وهكذا فيما إذا لم يبق من التالف سوى الملكيّة أو سوى حقّ الأولويّة كالخلّ المنقلب خمرا وكالدابّة الميتة وفيه منع تلك الاستفادة والفهم العرفي من أدلَّة الضمان ولم لا يكون إعطاء القيمة بدل من التالف من العين مع كون بقايا العين لمالكه فكانت القيمة غرامة نظير دية المقتول لا معاوضة شرعيّة ولئن سلَّمنا فغاية ما هناك إطلاق العين بدفع القيمة وحريّتها ولحوقها بالمباحات يملكها من سبق إليها بلا اختصاص لها بالضّامن ولا انتقال علائقها إلى الضّامن ثم إن قضيّة الاستصحاب هو الأوّل وعليه فكلّ نتائج العين ونماءاتها المنفصلة والمتّصلة تكون للمالك لا للضّامن ولا تكون من المباحات وأمّا الكلام في المقام الثّاني فحاصله أنّ الغاصب قد خرج عمّا كان عليه من عهدة العين المستفادة من دليل على اليد بدفع البدل فإنّ الضّمان المستفاد من هذا الدليل كان بهذا وقد أدّى ما عليه وفرغت ذمّته عمّا كان مشتغلة به وبعد ذلك أيّ دليل دلّ على وجوب ردّه للعين بهما أمكن وهل دليل على اليد يقتضي أمرين وجوب أداء القيمة عند تعذّر ردّ العين بتلف أو حيلولة ووجوب أداء العين مهما أمكن أو ليست قضيّتها إلَّا واحدة وهو اشتغال الذّمة بالبدل متى ما تعذّر الأصل فإذا أدّى البدل فقد خرج عن كونه غاصبا ولم تكن حال العين بالنّسبة إلى الغاصب إلا كحال سائر أعيان مال المغصوب منه في عدم وجوب أن يتكلَّفها الغاصب ويردّها إليه والحاصل سبق يد العدوان لا يوجب سوى الضمان عند التّلف والتّكليف بأداء الأصل ما لم يتلف وكان تحت اليد والمفروض في المقام سقوط الخطابين جميعا أمّا التّكليف بأداء العين فبالتعذّر وأمّا الضمان فقد أدّاه فلم يبق شيء ممّا عليه وأمّا عود التّكليف بأداء العين بالتمكن من العين فلا دليل عليه والاستصحاب وأصالة البراءة يقتضيان عدمه إلا أن يستولي على العين ثانيا فيكلَّف بدليل لا يحلّ مال امرئ مسلم ولا يجوز لأحد أن يتصرف في مال الغير ودليل على اليد برفع اليد عنها بل وبتسليمها إلى أهلها هذا ولكن ظاهرهم الاتّفاق على وجوب ردّ العين مع التمكن في صورة الحيلولة ولازمه وجوب ردّها في صورة التلف أيضا إذا بقيت للعين ماليّة أو ملكيّة أو حقّ أولويّة مع أنّهم اختلفوا في هذا انظر إلى عبارة مجمع البرهان المنقولة في المتن في المخيط بخيوط مغصوبة وحكمه بعدم وجوب الرد إذا كان يتلف أو يتقطَّع الخيط بالنّزع والحاصل بالتّمكن من ردّ الأصل في بدل الحيلولة حكموا بردّ الأصل ولكن لم يحكموا بضمان جديد بحيث لو تلف بعد التمكن وجب أداء قيمته واسترجاع بدل الحيلولة وأيضا لم يحكموا برجوع بدل الحيلولة إلى ملك صاحبه بمجرّد التمكَّن من الأصل ما لم يردّه إلى المغصوب منه وهذا إشكال آخر في المسألة فإن دليل على اليد إن عاد بالتمكَّن اقتضى عود الضمان واشتغال الذّمة وعود بدل الحيلولة إلى ملك صاحبه وإن لم يعد فبأيّ دليل يحكم بوجوب الردّ سيّما مع عدم وضع اليد عليه