السرخسي

131

المبسوط

به ابتداء بعد موت المولي إنما لا يجوز لأنه ثبت لها حق أن تتملك رقبته عند زوال المانع وحق الملك يمنع ابتداء النكاح ولا يمنع بقاءه ولهذا لو اشترى المكاتب امرأة مولاه لا يفسد النكاح ولو تزوج أمة مكاتبه لا يجوز وكذلك لو اشترى المكاتب امرأة نفسه لا يفسد النكاح ولو تزوجها ابتداء لم يصح وكذلك لو كفل رجل عن المكاتب بمال لابن مولاه فهو جائز فان مات أبوه كانت الكفالة على حالها ولو كفل له بمال مستقبل عنه بعد موت أبيه لم يجز من غير هذا الباب العدة تمنع ابتداء النكاح ولا تمنع البقاء والإباق يمنع ابتداء البيع ولا يمنع البقاء فالقياس في هذا كثير وإذا ثبت بقاء النكاح قلنا إن أعتق المكتب فهي امرأته لأنه بالعتق ازداد بعدا عنها وان عجز ورد في الرق بطل النكاح ولا مهر لها إن لم يكن دخل بها لان بطلان النكاح يقرر المنافى وذلك إذا وجد قبل الدخول أبطل النكاح من الأصل فلا يوجب شيئا من المهر كالمحرمية وإن كان قد دخل بها فلها المهر في رقبته يبطل منه بقدر حصتها لأنها ملكت بعض رقبته والمولى لا يستوجب على مملوكه دينا ( قال ) رجل تزوج أمة رجل ثم اشترى بعضها قبل أن يدخل بها أو ملكها بوجه من الوجوه فسد النكاح لتقرر المنافى وهو ملكه جزء من رقبتها ولا مهر عليه إن لم يكن دخل بها وإن كان قد دخل بها فعليه المهر لمولاها وقد انتقض النكاح لملكه جزء من رقبتها وان أتى العبد المرأة الحرة فأخبرها انه حر فتزوجها على ذلك ثم علمت أنه عبد قد أذن له مولاه في التزوج فهي بالخيار ان شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته لأنه غرها ولأنها ما رضيت ان يستفرشها مملوك ولأنه ليس بكفء لها وقد بينا انه إذا كتم نسبه ثم ظهر أن نسبه المكتوم دون ما أظهره يكون لها الخيار فإذا أظهر الحرية وتبين الرق لان يثبت لها الخيار كان أولى فان اختارت الفرقة لا تكون هذه الفرقة إلا عند القاضي بمنزلة الرد بالعيب والفسخ بعدم الكفاءة لا يثبت الا بقضاء القاضي ولا مهر لها عليه إن لم يكن دخل بها لأنه فسخ لأصل النكاح بينهما ( قال ) عبد تزوج امرأة بإذن مولاه ولم يخبرها انه حر أو عبد ثم علمت أنه عبد فإن كان أولياء المرأة زوجوها منه برضاها فلا خيار لهم ولا لها لان مباشرة الأولياء العقد يكون مسقطا حقهم في طلب الكفاءة والزوج ما شرط لها من نفسه شيئا فات عليها ذلك إنما ظنت انه حر وظنها لا يلزم الزوج شيئا فلهذا لا خيار لها وان كانت فعلته بدون الأولياء فلهم ان يفرقوا بينهما لأنه غير كف ء والمرأة إذا زوجت نفسها من غير كف ء فللأولياء