ورووا : أنه لا يجوز ذلك إلا بعد الاستبراء ، وهو الأحوط ( 1 ) . وبه قال الشافعي ( 2 ) . فأما جواز تزويجها ، فإنه يجوز قبل الاستبراء إجماعا . دليلنا : على الأول : أخبار أصحابنا ورواياتهم ( 3 ) . وأيضا الأصل الإباحة ، والمنع يحتاج إلى دليل . مسألة 41 : إذا ملك أمة بابتياع ، أو هبة ، أو إرث أو استغنام فلا يجوز له وطئها إلا بعد الاستبراء ، صغيرة كانت أو كبيرة ، بكرا كانت أو ثيبا ، تحبل أو لا تحبل . فلا يختلف الحال في ذلك إلا إذا كانت في سن من لا تحيض مثلها من صغر أو كبر . وبه قال الشافعي ، إلا أنه لم يستثن من استثنيناه . وبقول الشافعي : قال عمر ، وعثمان ، وابن مسعود ، وحكي قريب منه عن أبي حنيفة ( 4 ) . وذهب مالك : إلى أنها إن كانت ممن توطأ مثلها يجب الاستبراء . وإن كانت ممن لا توطأ مثلها فلا استبراء ( 5 ) . وذهب الليث بن سعد إلى أنها إن كانت لا تحبل مثلها فلا استبراء ، وإن كانت ممن تحبل مثلها وجب الاستبراء ( 6 ) . وهذا مثل ما قلناه . وذهب داود ، وأهل الظاهر : إلى أنها إن كانت ثيبا وجب الاستبراء ، وإن

--> ( 1 ) التهذيب 8 : 174 حديث 1293 ، والاستبصار 3 : 361 حديث 1294 . ( 2 ) الأم 5 : 219 ، وكفاية الأخيار 2 : 81 ، والميزان الكبرى 2 : 137 ، وحاشية إعانة الطالبين : 55 . ( 3 ) التهذيب 8 : 175 حديث 612 - 613 ، والاستبصار 3 : 361 حديث 1295 - 1297 . ( 4 ) الأم 5 : 97 ، ومغني المحتاج 3 : 408 ، والمجموع 18 : 201 ، والسراج الوهاج : 457 ، والوجيز 2 : 103 ، وكفاية الأخيار 2 : 80 ، والميزان الكبرى 2 : 137 ، والمغني لابن قدامة 9 : 159 . ( 5 ) المدونة الكبرى 3 : 142 ، ومقدمات ابن رشد : 603 ، والمغني لابن قدامة 9 : 160 ، والميزان الكبرى 2 : 137 . ( 6 ) المغني لابن قدامة 9 : 159 .