الشيخ الطوسي
113
الخلاف
ابنين ، ويقسم الباقي ، وبه قال محمد بن الحسن ، ويؤخذ منهم ضمناء ( 1 ) . وقال الشافعي ، ومالك : لا يقسم الميراث حتى تضع ، إلا أن يكون الحمل يدخل نقصا على بعض الورثة ، فيدفع إلى ذلك الوارث حقه معجلا ، ويوقف الباقي ( 2 ) . وكان أبو يوسف يقسم الميراث ، ويوقف نصيب واحد ، ويأخذ من الورثة ضمينا ( 3 ) . وهذا أيضا جيد ، يجوز لنا أن نعتمده وكان شريك يوقف نصيب أربعة ، وهو قياس الشافعي ( 4 ) . وروى ابن المبارك ، عن أبي حنيفة نحوه ( 5 ) . وروى اللؤلؤي عن أبي حنيفة : أنه يوقف المال كله حتى تضع الحمل ( 6 ) . دليلنا : أن العادة جرت بأن أكثر ما تلده المرأة ابنان ، وما زاد عليه شاذ خارج عن العادة ، ولتجويز ذلك أخذنا الضمناء . وزيادة ما جرت به العادة وجوب إيقافه يحتاج إلى دليل . مسألة 126 : دية الجنين إذا تم خلقه مائة دينار ، وإذا لم يتم فغرة عبد أو أمة .
--> ( 1 ) المبسوط 30 : 52 ، وتبيين الحقائق 6 : 241 وحاشية رد المحتار 6 : 800 ، والمغني لابن قدامة 7 : 196 ، والشرح الكبير 7 : 132 ، والمجموع 16 : 111 . ( 2 ) المجموع 16 : 109 و 111 ، والسراج الوهاج : 330 ، ومغني المحتاج 3 : 28 ، والمغني لابن قدامة 7 : 195 ، والشرح الكبير 7 : 131 . ( 3 ) المبسوط 30 : 52 ، والفتاوى الهندية 6 : 456 ، وتبيين الحقائق 6 : 241 ، وحاشية رد المحتار 6 : 800 ، والمغني لابن قدامة 7 : 195 و 196 والشرح الكبير 7 : 131 و 132 ، والمجموع 16 : 111 . ( 4 ) الوجيز 1 : 268 ، والمغني لابن قدامة 7 : 195 - 196 ، والشرح الكبير 7 : 131 و 132 . ( 5 ) المبسوط 30 : 52 وحاشية رد المحتار 6 : 800 ، والمغني لابن قدامة 7 : 195 و 196 ، والشرح الكبير 7 : 131 و 132 . ( 6 ) المبسوط 30 : 52 و 53 وحاشية رد المحتار 6 : 800 و 801 والمغني لابن قدامة 7 : 196 ، والشرح الكبير 7 : 132 .