الشيخ الجواهري

399

جواهر الكلام

قوله ( عليه السلام ) ( 1 ) : " لا شفعة إلا لشريك غير مقاسم " في اعتبار حصولها حال الشفعة وإلا لثبت لغير شريك مؤيدا بما سمعته من كون العلة في ثبوتها الضرر الممتنع مع البيع . ولكن قد يناقش بمنع الايذان المزبور ، ضرورة أعمية البيع منه ، وبأن المسلم من جزئية الشركة للسبب حصولها حال البيع ، لا بقاؤها إلى حال الأخذ ، فإن النصوص إنما هي في بيان موضوع استحقاق الشفعة لا أخذها . ودعوى ظهورها في اعتبار بقاء وصف الشريك الغير المقاسم حال الأخذ واضحة المنع ، بل صريح كلامهم في استحقاق الشفعة للشريك وإن حصلت القسمة الشرعية مع الوكيل أو غيره . والضرر إنما هو حكمة لا علة ، والظهور من الخبر المزبور قد عرفت أنه حين تعلقها للعين الأخذ بها ، وليس ذلك إثباتا لها لغير شريك بل هو استدامة لثبوتها حال الشركة ، هذا كله مع العلم . ( أما لو باع قبل العلم ) فعن الشيخ ويحيى بن سعيد وظاهر ابن حمزة ( لم تسقط ، لأن الاستحقاق سابق على البيع ) وفي القواعد ففي البطلان إشكال ينشأ من زوال السبب ومن ثبوته قبل البيع ، قيل ونحوها ما في التحرير والحواشي والدروس من عدم الترجيح مع الميل في الأخير إلى البطلان الذي هو خيرة الإرشاد والمختلف وجامع المقاصد ومجمع البرهان ، وفي المسالك لا يخلو من قوة . لكن لا يخفى عليك ما في التعليل المزبور المقتضي للصحة أيضا في الصورة السابقة ، فمن الغريب الاشكال هنا من جهته مع الجزم بالسقوط في الأول فضلا عن الجزم بعدم السقوط هنا ، ولعله لذا جزم من عرفت

--> ( 1 ) الوسائل - الباب - 3 - من كتاب الشفعة - الحديث 2 .