الشيخ الجواهري
176
جواهر الكلام
وما يتجدد من منافعه ) أعيانا وغيرها ، لأصالة الضمان المستفاد من عموم " على اليد " ( 1 ) وغيرها ، وهو مبنى قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، مضافا إلى إقدامه على كونه مضمونا عليه لو صح البيع بمعنى أن تلفه من ماله ، فيكون في فاسده كذلك . بل لا غرور فيه بالنسبة إلى ذلك في صورة علم البائع بالفساد فضلا عن غيرها . ومن هنا لم يفرقوا في الضمان المزبور بين العالمين والجاهلين والمختلفين ، ووسوسة بعض الناس في صورة العالمين أو علم البائع في غير محلها . ( و ) كذا يضمن ( ما يزداد من قيمته لزيادة صفة فيه ) ولو متجددة في يده ثم ذهبت فنقصت قيمته . ( ف ) يرده حينئذ مع الأرش ، إذ هو حينئذ كالعين المغصوبة في هذه الأحكام . بل في المتن وغيره ( إن تلف في يده ضمن العين بأعلى القيم من حين قبضه إلى حين تلفه إن لم يكن مثليا ) لأنه من المغصوب الذي عرفت حكمه كذلك عند المصنف وغيره ، باعتبار أن المالك لم يأذن في قبضه إلا على تقدير صحة البيع ، فبدونه يكون موضوعا بيده بغير حق . لكن في المسالك " هذا يتم على تفسير الغصب بأنه الاستيلاء على مال الغير بغير حق ، أما لو اعتبرنا العدوان لم يتم كونه غاصبا إلا بتقدير علمه بالفساد وجهل البائع ، أما مع جهلهما أو جهل المشتري فليست يده يد عدوان ، والوجه حينئذ أنه يضمن القيمة يوم التلف إن لم نقل في الغاصب مطلقا كذلك ، وإلا كان الحكم فيه كذلك مطلقا بطريق أولى " . وفيه أنه على تقدير العلم ليس بغاصب أيضا ، لما عرفت من أنه
--> ( 1 ) المستدرك - الباب - 1 - من كتاب الغصب - الحديث 4 وسنن البيهقي ج 6 ص 95 .