الشيخ الجواهري
118
جواهر الكلام
نعم في الفرض قد يتوقف في ضمانهما بالاهمال ، لا لعدم ضمانهما باليد ، بل من حيث حصول التلف للمال بسببين ، أحدهما من المالك ، وهو أقوى من الواقع من أحدهما ، خصوصا مع عدم التمييز ، فيقوم ذلك مقام الاتلاف منه في أيديهما ، كما أومأ إليه المصنف ، بخلاف ما لو باشرا التلف مع تمييزهما ، فإنه لا إشكال في أن ما وقع منهما في ايجاد التلف في الخارج أقوى مما وقع منه ، الذي هو إيداعهما ، لا تسليطهما على تلفه وحينئذ فالميزان ذلك ، وهو الحكم بضمانهما باليد إلا أن يحصل من المالك مباشرة تلف أو تسبيب أقوى من تفريطهما ، ولعله يختلف باختلاف التمييز ونحوه مما له مدخلية في علة التلف وإيجاده لا ما ذكره ثاني الشهيدين من عدم ضمانهما باليد ، لعدم الدليل الذي قد عرفت إمكان دعوى القطع بفساده ، خصوصا فيما يأخذانه بأنفسهما من دون علم من المالك بسرقة ونحوهما ، كما لا يخفى على من له أدنى خبرة بفقه أهل البيت عليهم السلام والله الموفق والعالم . وأما العبد إذا استودع فأتلف فالأقرب أنه يتبع به بعد العتق ، وإن كان الاستيداع بإذن مولاه ، إذ هي لا تقتضي التزام المولى بذلك حتى في كسب العبد ، للأصل وغيره . وإن كان بالاهمال مع فرض عدم كون القبول بإذن المولى ، فعن بعضهم لا شئ للمالك ، لعدم جواز قبولها وعدم وجوب الحفظ عليه ، فالتضييع للمال من المالك . وفيه ما عرفت من اقتضاء اليد الضمان ، فيتجه حينئذ اتباعه به بعد العتق ، كما عن التذكرة والتحرير التصريح به ، كما لو كان القبول بإذن المولى ، ولا رجوع بوجه على المولى حتى بالنسبة إلى كسب العبد ، إذ هو أولى من صورة الاتلاف التي قد عرفت أن الحكم فيها ذلك نعم لو كان تفريط العبد من المولى ، ولو بمنعه من الحفظ فالضمان عليه ، كما عن بعضهم التصريح به والله العالم . { وإذا ظهر للمودع أمارة الموت وجب الاشهاد بها } كما صرح به غير واحد ، بل لا أجد فيه خلافا بينهم ، نعم في القواعد إبدال ذلك بالوصية بها ، ولعله يريد ذلك ضرورة انحصار وجه وجوب ذلك في لزوم الحفظ ، وحرمة التفريط بها ،