الشيخ الجواهري

307

جواهر الكلام

ضرورة استحالته في ملك المشتري ، وليس المدار في الرجوع بالمغصوب على كونه عين المال حال الغصب ، ومن هنا صح الرجوع فيه وإن استحال في يد الغاصب إلى حقيقة أخرى ، إذ هو مال المالك على أي حال يكون ، ومنه زرع المرتهن للحب المرهون ، بل قد يقال : ليس للبايع الفسخ في العصير إذا تخمر في يد المشتري ثم تخلل ، لكنه لا يخلو من اشكال . نعم في المسالك ( لو قلنا بالمنع من الرد في الزيادة المتصلة ، فهنا أولى ) وقد عرفت أن المختار عندنا عدم المنع من الرد فتأمل . ( ولو باعه نخلا حائلا فأطلع ) وفسخ البايع ( أو أخذ النخل قبل تأبيره لم يتبعها الطلع ) فضلا عن غيره من الأشجار ، لأنه من النماء الذي قد سمعت الحكم فيه ، ودخوله في البيع للدليل لا يقتضي دخوله هنا ، بعد حرمة القياس عندنا ، فما عن الشيخ رحمه الله من الدخول كما عن أحد قولي الشافعي ضعيف ، أما إذا أبر فلا يتبعه قولا واحدا ، والظاهر عدم استحقاق المالك الأجرة حينئذ لو أراد المشتري الابقاء إلى الجذاذ ، كما صرح به الفاضل في القواعد ، والمحقق الثاني والشهيد الثاني ، وكذا الحمل والزرع في الأرض ، ونحو ذلك ، بل في المسالك أنه يستحق بقاؤه إلى حصاده بلا أجرة قولا واحدا ، ولعله لأن الثابت له الفسخ في العين ، وردها إلى ملكه وقد حصل ، وليس له رد المنفعة التي قد استحقها المفلس ، بل هو بمنزلة من استوفاها ، كما أنه ليس له ادخال الضرر عليه باتلاف ماله لو أراد قلعه ، وهذا بخلاف ما لو آجر أرضا فزرع المستأجر وأفلس ، ففسخ المؤجر ، فإنه يستحق أجرة المثل حينئذ على الابقاء إلى وقت الحصاد ، لأن مورد المعاوضة هنا المنفعة وقد فسخ ، ولم تعد إليه باعتبار استحقاق الابقاء عليه ، فله عوضها حينئذ ، خصوصا والمفلس لم يكن يستحقها مجانا قبل الفسخ ، فكيف يستحقها كذلك بعده . وبالجملة الفرق بين المسألتين واضح ، ولكن لا يقتضي عدم استحقاق الأجرة في المسألة الأولى ، إذ قد يقال بذلك مراعاة للجمع بين الحقين ، إذ المشتري كان له الابقاء من حيث أنه مالك لا مطلقا ، بل قد يفرق بين المقام ، وبين بيع الأرض المزروعة ،