الشيخ الجواهري

25

جواهر الكلام

في ضمن العقد المعلوم اشتراطها بحصول مضمون العقد ، وهو هنا التمليك بعوض فالتصرفات مع فرض عدم حصول الملك لا إذن فيها . ومن هنا قالوا أن المعاوضات على تقدير بطلانها لا يجوز التصرف بالإذن الحاصل في العقد ، ضرورة عدم بقاء المطلق بدون المقيد ، ولا يرد نحو ذلك على شرطية القبض ، إذ لا بد عندنا من الإذن فيه بعد العقد ، فإذا وقع بعنوان عقد القرض حصل الملك ، فيقع التصرف حينئذ في ملك على حسب ما استفيد من العقد ، وثانيا أن جملة من التصرفات لا تجدي معها الإذن المزبورة كالوطي المتوقف على الملك أو العقد ، وكالبيع الذي لا يجوز لغير مالكه إلا بالوكالة أو فضولا ومعلوم انتفاؤهما . وثالثا أنه من الواضح الفرق بين القرض والإباحة بعوض ، على فرض تسليم مشروعيتها مستقلة إذ هو عقد قد قصد منه التمليك بالعوض ، بخلافها ، ومضمون على القابض ولو بالتلف السماوي ، بخلافها ، ولو كان القرض راجعا إليها لم يكن لعقده ثمرة أصلا ، على أنه كيف يمكن رجوعه إليها ولم تكن من قصد أحد المتعاقدين بل مقصودهما معا خلافها ، وهو التمليك بعوض في الذمة . وأيضا مرجع الإباحة بعوض في الاتلاف بغير نقل إلى الضمان ، وإن كان التلف لملك المبيح ، وأما في التصرف الناقل كالبيع ونحوه إلى إرادة اثبات عوضه في الذمة ثم التصرف فيه ، فمع فرض وقوع ذلك منه كان في اثبات عوضه في ذمته موجبا قابلا فيكون ملكا له قبل الانتقال إلى المشتري مثلا بآن ما ، بل ربما كان التقدم الذاتي كافيا . لكن ذلك كله موقوف على دليل صحة هذا القسم من الإباحة ، حتى يتجه التزام نحوه مراعاة للجمع بينه وبين ما دل على اشتراط الملك في البيع ، وليس ، فضلا عن رجوع القرض إليها ، بل قد يدعى - بعد الدليل - صحة البيع من دون ملك في نحو ذلك ، بل ربما ادعي نحوه في أعتق عبدك عني . وعلى كل حال فالتزام كون القرض من ذلك كما ترى ، ومعلومية الصحة فيه شاهدة على حصول الملك بالقبض ، لا أنها مبنية على هذه الخرافات ، وأوضح من ذلك