الشيخ الجواهري

200

جواهر الكلام

المقتضي لسقوط الرهانة . ودعوى - أن إجازة المرتهن ليست للعقد ، لعدم كونه مالكا ، وإنما له إسقاط حق رهانته ، فيؤثر العقد حينئذ أثره لارتفاع المانع والمقتضي تام الاقتضاء . - يدفعها ظهور كلمات الأصحاب بل هو صريح بعضهم كالفاضل في التحرير وثاني الشهيدين وغيرهم ، في أن للمرتهن إجازة العقد ، وله فسخه ، وأن الشارع قد جعل له هذه السلطنة بارتهانه ، لا أن المنع من التصرف فيه شرعي بحت بحيث لا مدخلية للمرتهن في ذلك ، وإنما له اسقاط حقه من الرهانة خاصة ، وإلا لاقتضى ذلك عدم فسخ العقد له ، ضرورة عدم السلطنة له على ذلك ، وأن الشارع قد جعل الارتهان مانعا من نفوذ التصرف ، فمتى ارتفع هذا لمانع باسقاط من المرتهن أو بفك للرهن ، كما ستعرف أثر المقتضي أثره ، وليس ذا من التعليق الممنوع ، بل هو من قبيل اعتبار الشارع التقابض في تأثير عقد الصرف ، والقبض في عقد الهبة ، والقبض في المجلس في عقد السلم ، مع أن كلامهم صريح في خلافه ، وأن له الرد كما أن له الإجازة . ويرشد إليه في الجملة اعتبار إذنه في الانتفاع بالرهن على وجه لا تنتقل عينه كركوب الدابة وسكنى الدار ونحوهما ، مما لا يقتضي الإذن فيه إبطال الرهانة ، مع أنها معتبرة ، ولا يجوز التصرف بدونهما ، وهو يومي إلى أن له سلطنة على ذلك لا أنها مخصوصة باسقاط حق الرهانة ، وإلا فالمنع شرعي ، وإن كان لا يخلو من وجه بل ظاهرهم في حجر المفلس ذلك ، بناء على صحة تصرفاته ، وأنها تكون موقوفة ، وإن لم يرض الغرماء بها ، كما تسمعه في محله ، اللهم إلا أن يفرق بين تعلق حق الرهانة وتعلق حق الغرماء بالتحجير ، كما هو ظاهر الأصحاب في المقام ، إلا أنه لا يخلو من بحث . وعلى كل حال فظهر من ذلك كله أن إجازته تكون على حسب إجازة المالك إنما هي للعقد نفسه ، فيؤثر حينئذ أثره ، وليس هذا من إسقاط حق الرهانة أولا وبالذات في الزمن السابق ، كي يقال : أنه غير متصور ، بل هو من آثار العقد الذي