الشيخ الجواهري
223
جواهر الكلام
كالهبة وغيرها ، المصرح بمساواتها للبيع ، كما قيل في التحرير والتنقيح وجامع المقاصد وإيضاح النافع والميسية والمسالك والروضة وغيرها ، وإن كان ينبغي تقييده بالاختيارية وإلا فلا ، ومنه ما لو ظهر استحقاق أحدهما بوجه شرعي فانتزعه المستحق ، فإن الظاهر عدم المنع ، أما الرد بالعيب مثلا ففي التذكرة إشكال أقربه المنع . وعلى كل حال فالظاهر عدم المنع مع الرضا منهما بالتفرقة ، للموثق المزبور ، بل يمكن القول بعدم الكراهة معه أيضا . نعم في التحرير لا تزول الكراهية برضا الأم ، ولعله لمراعات حق الولد خصوصا بعد التعليق في الموثق على إرادتهما ، وفي آخر على طيب نفسهما ، فينبغي مراعاتهما معا لا الأم خاصة ، مع فرض كون الولد ممن يتأذى بفراقها هذا ، وفي المحكي عن التذكرة أنه إن لم تحصل التفرقة الحسية فالأقوى جواز البيع كمن يبيع الولد ويشترط استخدامه مدة البيع ، وهو جيد اقتصارا على المتيقن . ثم إن الظاهر بناء على المنع فساد البيع كما صرح به جماعة ، بل في التذكرة ما يشعر بدعوى الاجماع عليه لظاهر النصوص السابقة المشتملة على غير النهي من رد الثمن ونحوه ، لكن عن جهاد المبسوط أنه جايز على الظاهر من المذهب ، بل عنه في الخلاف أنه قواه كالسرائر ، إلا أنك قد عرفت أنه ممن يقول بالكراهة هذا ، وصرح جماعة أن الخلاف في الحرمة والكراهة بعد سقي اللبا ، أما قبله فلا يجوز لأنه سبب لهلاك الولد ، وهو جيد إن كان كذلك ، لكن في الحدائق أنه رأى كثيرا من الأطفال قد عاش بدون ذلك ، بأن يشرب من لبن غير أمه بعد الولادة ، وربما تعذر وجود اللبن من أمه لمرض ونحوه بعد الولادة مدة ، بل قيل إنه قد لا يوجد اللبا في كثير من النساء . نعم محل الخلاف كما عرفت قبل الاستغناء أما بعده فلا إشكال في الجواز نصا وفتوى ، بل في التنقيح نفي الخلاف عنه ، بل عن إيضاح النافع الاجماع عليه . نعم في الأول في فرع ذكره قال : ظاهر الأصحاب أن الفرقة بعد الاستغناء مباحة ، وقيل يكره ،