الشيخ الجواهري
138
جواهر الكلام
الاستنقاذ ، وثبوت الملك للمشتري بالتسلط ) قلت : المتجه على هذا عدم لحوق أحكام البيع من الخيار والأرش ونحوهما ، لكن مع ذلك توقف فيه الفاضل ، وهو في غير محله قطعا . نعم قد يقال ببقاء الملك لأنه إن قلنا بتوقف العتق على تقدمه زمانا ، فمن الواضح حينئذ عدم وقوعه مع المقارنة ، لأن كل حين من أحيان العتق يقارنه سبب الملك ، فلم يزل مملوكا عتيقا ، وإن قلنا بتوقفه على التقدم الذاتي فكذلك أيضا ، إذ السببان كفرسي رهان ، وقاعدة سلطان الملك ( وتسلط الناس على أموالهم ) أصل لا يخرج عنه في محل الشك ، أو يقال إن عدم جواز التمليك عندنا ، مع الجواز عندهم غير قادح في جواز الأخذ منهم ، الزاما لهم بمذهبهم ، ولو قلنا بعدم الجواز فالظاهر جواز أخذ الثمن منهم ، لو وقع البيع بينهم ، وإن كان الدافع ذميا أو معاهدا هذا . ولكن الانصاف عدم خلو أصل المسألة من إشكال إن لم يكن إجماع على كون الاستيلاء من بعضهم على بعض مملكا ، كاستيلاء المسلم ، خصوصا بعد أصالة الحرية وعدم ملك الناس بعضهم لبعض ، والنصوص المزبورة محتملة لإرادة التسلط العرفي من الشراء فيها خصوصا في الرواية الأولى المقتضي خصي الغلمان فيها العتق ، لكونه تنكيلا ، بل من المحتمل إرادة المخالفين من ملوك أهل الجور من القوم فيها ، ومن الغريب الجزم من بعض الناس بالملكية في السبب بالتقرير الذي سمعته ، مع أنه يمكن منع كون السببين فيه على ما ذكر ، باعتبار تقدم القرابة المتحققة بانعقاد النطفة ، ولا ريب في أنها قبل القهر والله أعلم . ( ويملك اللقيط من دار الحرب ) التي ليس فيها مسلم يمكن تولده منه بالاستيلاء عليه ، بلا خلاف أجده فيه ، إلحاقا له بأهل الدار الذين قد عرفت كون حكمهم ذلك ، ولا يملك إذا كان فيها مسلم يمكن تولده منه بلا خلاف أجده فيه ، بل عن بعضهم دعوى الاجماع عليه لأصالة الحرية ، لكن قد يناقش فيها بظهور الوجدان