الشيخ الجواهري

230

جواهر الكلام

خلاف فيه ولا إشكال من لزوم المعاطاة بتلف العين من الجانبين ، بل قال الأستاذ في شرحه : لا ريب ولا خلاف في أن المعاطاة تنتهي إلى اللزوم ، وأن التلف الحقيقي أو الشرعي بالنقل بالوجه اللازم للعوضين معا باعث على اللزوم ، وكذا للواحد منهما واحتمال العدم فيه وفي الناقل الشرعي في حكم العدم ، قلت : وهو كذلك إذ لم أجد مخالفا في لزومها ، ودخول الباقي في ملك من في يده بتلف أحدهما ، نعم احتمل في المسالك العدم نظرا إلى بقاء الملك لمالكه ، وعموم تسلط الناس على أموالها ( 1 ) ثم حكم بأن اللزوم أقوى ، وقال : فيها أيضا والروضة ومحكي الميسية وتعليق الإرشاد أن في معنى التلف نقلهما عن الملك بوجه لازم وتغيرها إلى حالة أخرى كالحنطة تطحن ، مع احتمال العدم في الأخير في الأولين اللذين فيهما أيضا أن امتزاجها بغيرها بحيث لا تتميز في معنى التلف ، لكن فصل بعد ذلك في المسالك فقال : إن كان بالأجود فكالتلف ، وإن كان بالمساوي والأردى احتمل كونه كذلك ، لامتناع التراد على الوجه الأول . ولعله أشار بذلك إلى ما في محكي السرائر من أنه إن لم يبق أحدهما بحاله كما كان أولا فلا خيار لأحدهما ، وعليه يبنى ما في محكي الميسية من إلحاق تغير الصفة كخياطة الثوب وصبغه وقصره ، إلا أنه استشكل فيه في الروضة والمسالك ، ثم قال : في الأخير أيضا إن النقل إن كان جائزا كالبيع في زمن الخيار فكاللازم على الظاهر ، واستظهر أيضا أن الهبة قبل القبض غير مؤثرة ، مع احتماله لصدق التصرف ، وأطلق جماعة أنها تملك به ، وعن جامع المقاصد وصيغ العقود وتعليق الإرشاد الاكتفاء بتلف بعض العين في اللزوم ، لامتناع التراد في الباقي

--> ( 1 ) البحار ج 2 ص 272