11 . حبس خوانده تا احضار شهود به دست مدّعى شيخ طوسى در مبسوط به حبس مدّعى عليه ، تا آن زمان كه شهود حاضر شوند ، فتوا داده است . همچنين علماى عامّه ، مانند فيروزآبادى در تنبيه ، مالك ، بنا به آن چه در مدوّنة الكبرى آمده است ، و سرخسى در مبسوط ، ابن قدامه در مغنى و مرداوى در انصاف فتوا داده‌اند . ولى بقيهء فقهاى ما ، هم چون ابن جنيد ، شيخ مفيد و شيخ در نهايه و خلاف و . . . به كفيل خواستن از او بسنده كرده‌اند . بنابراين ، به حبس او نيازى نيست . آراى فقيهان شيعه ( قائلان به حبس ) 1 . شيخ طوسى : اگر موضوع از مواردى بود كه با شهادت يك مرد و دو زن و يا يك شاهد و سوگند ، اثبات شدنى بود ، در اوضاع و احوال تأمل بايد كرد : اگر دو شاهد معرفى كند ، ولى عدالت آنان معلوم نباشد و در ضمن درخواست كند كه تا زمان اثبات عدالت دو شاهد ، او را حبس كنند ، در اينجا او را حبس مىكنيم . اگر يك شاهد بياورد و بخواهد كه تا آوردن شاهد ديگر ، او را حبس كنند ، برخى از فقيهان گفته‌اند : در اينجا دو قول مانند قصاص و نكاح مطرح است و بعضى ديگر از آنان گفته‌اند : حتما بايد حبس شود و به نظر من سخن اوّل قوىتر است ؛ چرا كه در اموال يك شاهد به همراه سوگند معتبر و قابل قبول است و شخص سوگند ياد مىكند و حق او ثابت مىشود ؛ به همين جهت او را حبس مىكنيم ، ولى در عتق و قصاص قضيّه بدين گونه نيست ؛ چرا كه يك شاهد حجّت نيست و به همين جهت نمىتوانيم او را حبس كنيم . « 1 » نظريات فقيهان شيعه ( قائلان به عدم حبس ) 1 . ابن جنيد ( بنا به آن چه در مختلف الشيعة از او نقل شده است ) : اگر پيش از اثبات حق ، مدّعى از قاضى درخواست كند كه از مدّعى عليه كفيل بخواهد ، آوردن كفيل بر او واجب نيست . بر قاضى هم واجب نيست كه او را به آوردن كفيل مكلّف نمايد ، ولى به او

--> ( 1 ) . مبسوط ، ج 8 ، ص 255 .