مگر اينكه در شبههء مصداقيه به عموم يا اطلاق تمسك نماييم . ولى در بعضى از اخبار و روايات آمده است كه مىتوان او را تا روشن شدن نادارى حبس كرد و شايد بدين جهت است كه در مال مسلمان بايد جانب احتياط را رعايت نمود . « 1 » 14 . محقق عراقى : اگر ادّعاى نادارى كند ، مىگويد : ولى اشهر دو روايت از نظر عمل فقيهان ، آن است كه بايد به او مهلت داده شود ، بلكه اين ديدگاه با حكم كتاب اللّه نيز موافق است و مىدانيم كه موافقت با كتاب اللّه ، چون مخالفت با عامّه يكى از مرجحات است . اين هم در موردى است كه اصولا مدّعى ضعف سند روايت سكونى نباشيم و مىدانيم كه عمل فقيهان در اين ميزان نمىتواند جابر ضعف مذكور باشد . بنابراين ، در چنين مواردى بايد او را تا زمان توانمندى رها ساخت . « 2 » نظر نگارنده : حبس ، نوعى مجازات است و تا آن زمان كه مالدار بودن فرد ثابت نشده ، در واقع موضوع مجازات محقق نگرديده است ؛ چرا كه « ليّ الواجد يحلّ عقوبته » . امّا رواياتى كه دلالت دارند بر اينكه بايد بدهكار را تا زمان ثابت شدن نادارى حبس كرد ، همگى گرفتار اشكالاتى در سند هستند . پس عدم حبس به حق نزديك‌تر و با احتياط سازگارتر است ، مگر اينكه حبس را بر مراقبت و تحت نظر گرفتن و رها نگذاشتن او حمل نماييم ، يا اينكه بگوييم : براى احتياط در مال مىتوان او را حبس كرد . البته اگر مدّعى بينه‌اى اقامه كند يا بر توانمندى او سوگند ياد كند ، حبس مىشود تا نادارىاش ثابت شود . در چنين موردى استصحاب بقاى مال هم - اگر دعوا مربوط به مال باشد - فايده‌اى نخواهد داشت ؛ چرا كه استصحاب بقاى مال او را واقعا مالدار و توانمند نمىكند تا مجازاتش حلال گردد ، مگر اينكه گفته شود : تعبدا مالدار محسوب مىشود . دقت كنيد . آراى ديگر مذاهب 15 . بستى : شيخ مىگويد : حديث « ليّ الواجد . . . » دليل است بر اينكه شخص نادار را نمىتوان حبس كرد ؛ چرا كه اين حديث تنها زمانى حبس او را مباح مىشمارد كه داراى مالى باشد و كسى كه مالى ندارد ، حبس او جايز نخواهد بود . دانشمندان در اين امر اختلاف كرده‌اند : شريح عقيده داشت كه هم توانمند و هم ناتوان بايد حبس شوند . طرفداران رأى و

--> ( 1 ) . جامع المدارك ، ج 6 ، ص 25 . ( 2 ) . شرح تبصره ، كتاب « قضاء » ص 78 ؛ نك : سبزوارى ، مهذّب الاحكام ، ج 27 ، ص 89 ؛ تحرير الوسيله ، ج 2 ، ص 275 .