علم بذلك فقيد العقوبة بما إذا علم ، ومثله ما مر عن كافي الحاكم . وفي الفتح : لم يجب عليه الحد عند أبي حنيفة وسفيان الثوري وزفر وإن قال علمت أنها علي حرام ، ولكن يجب الحد ويعاقب عقوبة هي أشد ما يكون من التعزير سياسة لا حدا مقدرا شرعا إذا كان عالما بذلك . وإن لم يكن عالما لا حد ولا عقوبة تعزير اه‍ . وقد يجاب بأن قوله ولا عقوبة تعزير المراد به نفي أشد ما يكون ، فلا ينافي أن يعزر بما يليق بحاله حيث جهل أمرا لا يخفى عادة . تأمل . قوله : ( خلافا لهما ) أي في ذات المحرم فقط كما مر . قوله : ( فظهر أن تقسيمها الخ ) إن أراد التقسيم من حيث الحكم فهي اثنان عند الكل ، غايته أن حكم شبهة العقد عند الامام حكم شبهة المحل . وعندهما : حكم شبهة الفعل ، وإن أراد التقسيم من حيث المفهوم فهي اثنان أيضا ، لان شبهة العقد منها ما هو شبهة الفعل كمعتدة الثلاث كما صرح به في النهر في باب ثبوت النسب ، ومنها ما هو شبهة المحل كمسألة المتن اه‍ ح . قوله : ( وحد بوطئ أمة أخيه الخ ) أي وإن قال ظننت أنها تحل لي ، لأنه لا شبهة في الملك ولا في الفعل لعدم انبساط كل في مال الآخر ، فدعوى ظنه الحل غير معتبرة . ومعنى هذا أنه علم أن الزنا حرام ، لكنه ظن أن وطأه هذه ليس زنا محرما فيعارض ما مر عن المحيط من أن شرط وجوب الحد أن يعلم أن الزنا حرام . فتح . قوله : ( سوى الولاد ) بالكسر مصدر ولدت المرأة ولادا وولادة : أي سوى قرابة الولادة : أي قرابة الأصول أو الفروع فلا حد فيها ، لكن لا يحد في قرابة الأصول إذا ظن الحل كما مر . قوله : ( وجدت على فراشه ) يعني في ليلة مظلمة كما في الخانية . شرنبلالية . فيعلم حكم النهار بالأولى . قوله : ( إلا إذا دعاها ) يعني الأعمى ، بخلاف البصير كما في الخانية ، وهو ظاهر عبارة الزيلعي والفتح أيضا . ثم اعلم أن ما ذكره المصنف والشارح هو المذكور في المتون والشروح ، وعزاه في التاترخانية إلى المنتقى والأصل ، لكنه قال بعد ذلك : وفي الظهيرية رجل وجد في بيته امرأة في ليلة ظلماء فغشيها وقال ظننت أنها امرأتي لا حد عليه ، ولو كان نهارا يحد . وفي الحاوي : وعن زفر عن أبي حنيفة فيمن وجد في حجلته أو في بيته امرأة فقال ظننت أنها امرأتي ، إن كان نهارا يحد ، وإن كان ليلا لا يحد . وعن يعقوب عن أبي حنيفة أن عليه الحد ليلا كان أو نهارا ، قال أبو الليث : وبرواية زفر يؤخذ اه‍ . قلت : ومقتضاه أنه لا حد على الأعمى ليلا كان أو نهارا . قوله : ( وجاز ) أي العطف على ضمير الرفع المتصل . قوله : ( لا يحد الحربي الخ ) أي خلافا لأبي يوسف ، فعنده يحد الحربي المستأمن أيضا . وقال محمد : لا يحد واحد منهما ، غير أنه قال في العكس : وهو ما لو زنى ذمي بمستأمنة كقول الامام من أن الذمي يحد .