مصطفى محقق داماد
204
مباحثى از اصول فقه ( فارسى )
مال است لذا تا هنگامى كه دليل محكمى بر دگرگون شدن طبع اوّليه وقف و پيش آمدن حالت اضطرارى اقامه نگرديده نمىتوان از آن دست برداشت . پس به موجب اين استدلال يد در اين مقام اعتبار ندارد بلكه برعكس بايد مال را باقى بر وقف بدانيم . علاوه برآن كه ادله حجيّت يد از قبيل اجماع و سيره مسلمانان و روايات نيز در اين مقام اعتبار و حاكميت يد را اثبات نمىكند ، از بناى عقلا نيز نمىتوان استفاده كرد ؛ زيرا عقلا در مورد مالى كه سابقه وقف داشته اصولا درنگ مىكنند و براى نقل و انتقال آن تفحص مىنمايند ؛ پس بناى عقلا در اين مورد به نفع اعتبار يد نيست بلكه به نظر عقلا چنين مالى به وقفيت سابق باقى است ؛ مگر خلاف آن ثابت شود . پس چون تبديل وقف و رفع يد از مال محبوس در موارد خاصّى صورت مىگيرد بنا بر قاعده « الوقوف حسب ما يوقفها اهلها » اصل بقاى وقف است ، اثبات چنين امر خلاف اصلى نياز به دليل خاصى دارد ؛ يعنى مدعى مالكيت بايد خروج مال از وقف و نحوه انتقال را اثبات كند ، زيرا اين مال با استناد به يد از وقف خارج نمىشود . با توجه به استدلال فوق كاملا روشن است كه عدم اعتبار يد در خصوص موردى كه مال ، سابقه وقفيّت داشته ، صرفا معلول ويژگى وقف و مقتضاى ذات آن و عدم كارآيى اعتبار قاعده يد مىباشد . لذا جاى چنين پندارى نيست كه يد در اين مورد محكوم و مغلوب استصحاب است ، بلكه در شرايط عادى يد حاكم و غالب بر استصحاب بوده و لذا در مورد تنازع و اثبات مالكيت سابق مدعى ، يد را محكوم ندانستيم و نيز در مورد منازعه با علم به عدم سابقه مالكيت ذو اليد ، باز هم اماره تصرّف فعلى را مؤثر مىشناسيم ولى در اينجا ، خصوصيت وقف و اقتضاى بقاى آن است كه خردمندان را در استناد به تصرّف مردّد مىسازد .