مصطفى محقق داماد

196

مباحثى از اصول فقه ( فارسى )

شامل سه قسمت است : 1 ) عدم تصرّف مالك در ملك خود ، باعث ضرر مالك مىشود ، در اين صورت قاعده تسليط حاكم است . 2 ) عدم تصرّف مالك در ملك موجب ضرر براى خودش نباشد ولى باعث عدم انتفاعش شود ، در اينجا بين فقها اختلاف نظر وجود دارد . جمعى به حاكميّت قاعده تسليط و گروهى به حكومت قاعده لا ضرر عقيده دارند . مثلا شخصى در ملك خود براى كشاورزى قنات حفر كند و اين امر باعث كمبود آب قنات سابق همسايه ملك او شود . 3 ) عدم تصرّف مالك در ملك خودش نه موجب ضرر براى خودش و نه موجب عدم نفع براى وى باشد . در اين صورت فقها همگى عقيده دارند كه قاعده لا ضرر حاكم است . توضيح مطلب : در حالت اوّل كه تصرّف مالك موجب عدم انتفاع غير است ؛ يعنى ضرر به منفعت ديگرى وارد مىآيد ، فقها گفته‌اند بىترديد اين مورد از مصاديق اجراى قاعده لا ضرر نيست ؛ بلكه اصل تسليط حكومت دارد و شخص مىتواند در ملك خود تصرف كند . در آن حالت كه تصرف مالك در ملك خودش موجب ضرر غير و انتفاع خود او مىشود ، به نحوى كه اگر تصرّف را ترك كند ، ضرر به منفعت خودش وارد مىشود ( حالت ( 2 ) از دسته دوم ) ، در اين صورت ميان فقيهان در مورد حاكميّت هريك از دو قاعده فوق اختلاف نظر وجود دارد . از ظاهر عبارت شيخ انصارى « 1 » چنين استفاده مىشود كه در اين مورد ، تصرّف مالك را جايز دانسته است ؛ يعنى به حاكميّت قاعده تسليط عقيده دارد ؛ زيرا معتقد است كه قاعده نفى ضرر اگرچه

--> ( 1 ) - ر ك : شيخ انصارى ، فرائد الاصول ، ص 317 - بجنوردى ، ميرزا حسن ، القواعد الفقهية ، ج 1 قاعده لا ضرر .