مصطفى محقق داماد
192
مباحثى از اصول فقه ( فارسى )
شده ، بىترديد هبه قابل رجوع نيست ؛ يعنى عقد هبه از جهت تلف ، بىشك لازم مىگردد . حال سخن در حالت قبل از تلف است ، آيا به صرف تصرّف هم جواز عقد هبه ، مرتفع و لزوم حاكم مىگردد يا آنكه جواز قابل استصحاب است ؟ به نظر مىرسد كه در اين صورت دليل جواز - كه مخصّص اصل لزوم است - فرد عقد را از عموم دليل لزوم خارج مىكند ؛ يعنى بيانگر جواز اين فرد از عقد است ؛ در اين موارد چنانچه به علّتى مثل وقوع تصرّف در عين موهوب در بقاى جواز - كه حكم مخصّص است - ترديد شود ، استصحاب حكم مخصّص - يعنى جواز - مرجع است ، نه عمل به عموم اصل لزوم . توجيه مطلب اين است كه عموم اصل لزوم هنگامى به كار مىرود كه در خروج فردى از عموم ، ترديد باشد ، در حالى كه در مثال مورد بحث ، در خروج عقد هبه از عموم عام به هيچ وجه ترديدى نيست ، بلكه خروج آن مسلّم و قطعى است ، و ترديد در آن است كه آيا پديده تصرّف غير متلف ، الزامآور است يا خير ؟ چنانچه تصرّف غير متلف ، ملزم باشد ، در حقيقت جواز عقد به لزوم تبديل شده و در غير اين صورت ، به حالت سابق باقى است . بنابراين در اينگونه موارد جاى تمسّك به عموم اصل لزوم نيست . به بيان ديگر ؛ تمسّك به عام در موردى است كه ترديد در اصل تخصيص يا تخصيص زايد وجود داشته باشد ، كه در اين حالت مىگوييم اصل و ظاهر عام ، به عدم تخصيص و يا به عدم تخصيص زايد حكم مىكند ؛ ولى در مسئله مورد بحث ، مسلّم است كه فرد عقد هبه به نحو تخصيص از عموم اصل لزوم خارج شده و عقدى جايز است و شك در بقاى حكم اين فرد بوده ؛ بنابراين از موارد تمسّك به عام نيست و مرجع ، استصحاب حكم مخصّص خواهد بود .