عيسى ولائى
64
فرهنگ تشريحى اصطلاحات اصول ( فارسى )
كشتى در آن مسافرت تلف شده است و سه سال تمام از تاريخ تلف شدن كشتى گذشته باشد بدون اينكه از آن مسافر خبرى برسد . . . » مفهوم اين ماده اين است كه اگر اين حادثه يك سال پيش رخ داده باشد ، استصحاب حيات آن شخص مىشود . امّا پس از انقضاى سه سال استصحاب قطع شده و فرض موت و مرگ او مىگردد . مثال ديگر : مىدانيم طلاقى بين زن و شوهر رخ داده ، منتهى ترديد داريم كه آيا اين طلاق شرايط لازم را دارا بوده يا خير ؟ چون بين زن و شوهر اختلاف است در اينكه طلاق در « طهر مواقعه » واقع شده است يا « طهر غير مواقعه » « 1 » . در حالى كه اگر در « طهر مواقعه » واقع شده باشد ، طلاق بىاثر است ( مادهء 1141 قانون مدنى ) ، و الا طلاق صحيح خواهد بود . تعارض استصحاب با اماره و ديگر اصول بهدليل آنكه « استصحاب » اصل است ، طبعا با « دليل » و « اماره » توان مقابله ندارد . زيرا موضوع استصحاب در جايى است كه دليل و امارهاى موجود نباشد . اما استصحاب در تعارض با ديگر اصول عمليه ، ( مثل اصل برائت ، تخيير و احتياط ) بر تمام آنها مقدم خواهد بود . لذا گفتهاند : « استصحاب عرش اصول و فرش امارات است . » به مبحث « تعارض » رجوع شود . 29 . استصحاب جزئى استصحاب جزئى عبارت است از مفهومى كه بر يك فرد صدق كند . در مقابل جزئى كلى است و كلى به مفهومى گويند كه بر افراد متعدد صدق كند . استصحاب جزئى يعنى استصحاب فرد معين مثلا : يقين داشتم به اينكه آب حوض حياط ما كرّ است ، سپس مقدارى از آن كسر گرديد ، هماكنون شك كردم آيا آن آب از كرّ بودن خارج گرديد يا خير ؟ در اين صورت استصحاب كرّ جارى مىگردد . همانند وجود غايب مفقودالاثر ، اگر شخصى مفقود شده باشد و هيچ اطلاعى از او در دست نباشد ، آيا اموال او بين ورثه تقسيم خواهد شد ؛ آيا همسر او حق انتخاب همسر جديد دارد يا خير ؟ در چنين صورتى استصحاب وجود غايب مفقودالاثر جارى مىگردد . بنابراين نه اموال او بين ورثه تقسيم مىگردد و نه همسر او حق انتخاب همسر جديد دارد . 30 . استصحاب حكم تكليفى استصحاب حكم تكليفى در مقابل استصحاب حكم وضعى است ، و آن در جايى است كه اصل حكم تكليفى در گذشته قطعى و يقينى بوده ، اما اكنون مورد ترديد قرار گرفته است . در آن صورت
--> ( 1 ) . هرگاه زن از حيض و نفاس پاك شود و مرد با او نزديكى نكند اين پاكى را طهر غير مواقعه گويند ؛ و هرگاه زن از حيض و نفاس پاك شود ، سپس دخول رخ دهد اين پاكى را طهر مواقعه نامند ، يعنى طهرى كه در آن مواقعه و نزديكى صورت گرفته است .