( استعمال توتون مثلا ) برائت ذمّه داشتيم و مشغول الذّمّه نبوديم ، و پس از شريعت شك در برائت يا اشتغال مىكنيم ، همان برائت سابق را استصحاب و ابقاء مىكنيم ، يا قبل از شريعت نسبت به فلان كار ( استعمال دخانيات مثلا ) منع و تحريمى نبود و پس از شريعت شك در منع داريم استصحاب مىكنيم ، همان عدم منع سابق را ( در شبهه تحريميّه ) يا قبلا الزامى نبود و الآن شك داريم استصحاب عدم الزام و ايجاب جارى مىكنيم ( در وجوبيّه ) . مرحوم شيخ به اين بيان اعتراض كرده‌اند به اينكه فايده و اثر اين استصحابها عبارت است از عدم استحقاق عقوبت ، يعنى نتيجه آن است كه اگر كسى فلان كار محتمل التحريم را مرتكب شد و بعد معلوم شد ، در واقع حرام بوده عقابى ندارد يا محتمل الوجوب را ترك كرد و بعد وجوب واقعى معلوم شد عقابى ندارد . پس هدف اصلى از اجراء استصحاب ، اثبات عدم استحقاق عقوبت است و اين هم كه اثر شرعى نيست ، بلكه اثر عقلى است و حاكم به استحقاق يا عدم استحقاق مثوبت و عقوبت عقل است و لذا استصحاب مزبور اصل مثبت است و جارى نمىشود . « 1 » قوله : فانّ عدم : مرحوم آخوند در جواب اشكال شيخ مىفرمايد كه در اين‌گونه استصحابات نيازى به اثبات اثر مجعول و شرعى نيست تا شما اشكال كنيد كه اثر شرعى ندارد ، خير بر استصحاب عدم منع همهء آثار بار مىشود چه شرعى و چه عقلى ، همان‌طور كه بر استصحاب خود منع كه امر وجودى است همهء آثار از اطاعت و عصيان و . . . مترتب مىشود بر استصحاب عدم منع نيز كه امر عدمى است همهء آثار بار مىشود و استصحاب موضوعى نيست كه مستقيما اثر شرعى داشته باشد ، بلكه استصحاب حكمى است و همهء آثار مترتب است . قوله : و ترتّب عدم : در اين فراز مطلبى را به اشاره ذكر مىكنند كه مبسوطا مبنا و مناط آن در تنبيه نهم بيان خواهد شد و فعلا اجمال مطلب اين است كه استحقاق عقاب بر حرام و ممنوعيت واقعى مترتّب مىشود ؛ يعنى اگر چيزى در واقع حرام بود و ما هم آگاه بوديم و مخالفت كرديم ، مؤاخذه داريم ؛ ولى عدم استحقاق عقوبت بر عدم منع واقعى مترتّب

--> ( 1 ) - فرائد الاصول ، ص 204 .