على محمدى خراسانى

89

شرح مكاسب (فارسى)

اقالهء فعلى است نه قولى ) و اگريكى از آن دو بدون رضايت ديگرى از مجلس‌معامله رفت همان يكى معصيت كرده و پاى عقدلازم نايستاده و از واجب ( تقابض ) تخلّف كرده‌است . « 1 » 2 - كلام شهيد اوّل در دروس : خيار مجلس دربيع صرف ثابت است چه تقابض حاصل شده‌باشد يا نه ( همين فراز محلّ شاهد است كه پيش ازتقابض هم خيار مجلس هست ، پس ، از لحظهءعقد است ) آن‌گاه اگر طرفين پيش از قبض و اقباض‌ملتزم به صرف شدند ( يعنى خيار مجلس را ساقطكردند ) به دنبالش تقابض واجب است و اگر يكىاز آن دو پس از التزام فرار كرد و مجلس را به هم زدمعصيت كرده و عقد خود به خود فسخ مىشود و اگر پيش از التزام فرار كرد معصيتى نكرده ( چون‌تقابض در اين فرض وجوب تكليفى كه ندارد تامخالفت با آن معصيت باشد ، وجوب شرطى هم‌پس از التزام پيدا مىكند . ) و محتمل است‌بگوئيم : مطلقاً يعنى حتى پس از التزام هم اگر فراركرد و مجلس را به هم زد باز معصيتى نباشد زيرا تاتقابض نيايد عقد لازم نمىشود ولو طرفين اسقاطخيار كنند . « 2 » 3 - شيخ طوسى هم در مسبوط صريحاً فرموده : تخاير ( خيار طرفينى ) در بيع صرف پيش از تقابض‌هم ثابت است . « 3 » قوله : و ممّا ذكرنا : در مورد عقد دو فضولى در مسأله اوّل گفتيم كه‌خود فضولىها خيار مجلس ندارند ولى مالكهاىاصلى به شرط حضور در مجلس معامله خيارمجلس دارند ولى آيا از لحظهء عقد فضولى خيارمجلس دارند يا از زمان اجازه ؟ همين اشكالى كه در بيع صرف و سلم بر مبناى عدم وجوب تقابض‌تكليفاً . . . مطرح شد در مورد خيار مجلس‌مالكهاى اصلى هم مطرح است كه تا اجازه نكنندعوضين از ملك مالكين خارج نمىشود و به ملك‌آنها باقى است و سلطنت هم دارند و بدون نياز به‌اعمال خيار و فسخ حق تصرّف دارند و ديگرى درمال آنها حقّى ندارد ، با اين اوصاف جعل خيارمجلس براى مالكها از لحظهء

--> ( 1 ) . تذكرة الفقهاء ج 1 ، ص 518 . ( 2 ) . دروس ، ج 3 ، ص 267 . ( 3 ) . مسبوط ، ج 2 ، ص 79 .