على محمدى خراسانى
109
شرح مكاسب (فارسى)
به صرف اشتراط در متن كافى نيست بر خلافشرط نتيجه كه به نفس اشتراط ، عدم خيار ثابتمىشد و نيازى به انجام كارى پس از عقد نبود . ) در اينجا سه صورت درست مىشود : 1 - پس از معامله به شرطش كه واجب الوفا بودوفا كرد و خيار مجلس را اسقاط نمود : اين صورتروشن است زيرا معامله حتماً لازم و واجبمىشود و قابل فسخ نيست . بدون التزام مذكور هماسقاط بعدى مُسقط است تا چه رسد به همراهالتزام بودنِ آن . 2 - پس از بيع نه تنها به شرطش وفا نكرد و خياررا اسقاط ننمود بلكه صد در صد تخلّف كرد و معامله را فسخ كرد ، آيا چنين فسخى نافذ است ؟ در پاسخ مىفرمايد : همان دو احتمالى كه در صورت دوّم ( شرطعدم فسخ ) مطرح شد ، همراه با دليل هر يك دراين صورت هم مطرح است و مختار ما هماناست كه عدم نفوذ باشد با همان دليل عموم از مانىِوفا به شرط . 3 - پس از بيع اسقاط خيار نكرد ولى معامله را هم فسخ ننمود و فعلًا سكوت كرده ، سخن در ايناست كه آيا مشروط له يعنى طرف مقابل ( مشترىمثلًا كه اشتراط اسقاط از سوى بايع ، به نفعمشترى است ) خيار تخلّف شرط پيدا مىكند ؟ ياخير ؟ ( البته فرض را بايد اينطور بگيريم كه خيارمجلس ندارد و جلوتر اسقاط كرده و يا اگر داردفعلًا قطع نظر از آن مىخواهيم بدانيم خيار تخلّفشرط دارد يا نه ؟ ) در اين رابطه هم دو احتمالوجود دارد : 1 - آرى ، خيار تخلّف شرط دارد به اين دليل كهاسقاط خيار شرط شده بود و بايع پس از عقد بلافاصله اسقاط خيار ننمود و سكوت كرد پستخلّف از شرط كرده و موجب خيار طرف مقابلاست . 2 - خير ، خيار كذائى ندارد به اين دليل كه هدفاصل معامله از شرط اسقاط اين بود كه معاملهكماكان باقى و برقرار باشد و فرض اين است كه اينمقصود حاصل است و تا انقضاء مجلس همحاصل بود پس تخلّف شرطى واقعاً صورتنگرفته تا خيار كذا ثابت شود . پس مشروط لهخيار تخلّف شرط ندارد .