على محمدى خراسانى

60

شرح مكاسب (فارسى)

بيان دوّم : قانون اين است كه : اگر شرطى را كه خارج از حقيقت عقد مىباشد در ضمن عقد بياورند حتماً بايد اوّل خود عقد و انشاء با اركانش تمام شود سپس شرط را بياورند تا فصل به اجنبى صورت نپذيرد و مُخِّلِ به عقد نباشد . آنگاه اگر وصف « لاتباع و لاتوهب » وصف نوعى داخلى باشد كه ذكرش در اثناء عقد بلا مانع است چون اجنبى نيست و همان را كه مقتضاى خود عقد بود آورده‌اند ولى اگر شرط شخصى خارجى باشد حتماً بايد تأخير بياندازند و پس از تكميل عقد ذكر كنند و گرنه مضّر به عقد است و در باب وقف اركان وقف عبارتند از : واقف ، عين موقوفه ، موقوف عليه ، آنگاه امام على عليه السلام در اثناء عقد كه هنوز اركان كامل نشده است يعنى واقف را آورده كه خود حضرت باشد و عين موقوفه را هم آورده كه منزل باشد ولى وقوف عليه را كه فلانى و ذرّيهء او باشد هنوز نياورده و بعداً اضافه كرده و در اين وسط فرموده : لاتباع و لاتوهب و اگر اين قيد يك شرط شخصى خارجى بود حتماً بايد به تأخير مىانداخت ، مخصوصاً كه عدم بيع و هبه شرطى است بر موقوفٌ عليهم و بايد نخست آنها معلوم باشند ( آرى اگر شرط بر واقف بود مشكلى نبود چون قبلًا واقف يعنى خود امام على عليه السلام مشخّص شده ) پس اين ذكر قيد در اثناء هم قرينه است كه وصف نوعىِ داخلى است نه شرط شخصىِ خارجى و باز دليل بر مدعّاى ما است كه : بيع وقف جايز نيست . بيان سومّ : مىدانيم كه در بعض موارد بيع وقف جايز است از قبيل اينكه : اگر فروخته نشود ميان موقوف عليهم فتنه و فساد و قتل و خونريزى بوجود خواهد آمد ، براى دفع و جلوگيرى از فتنه ، بيع جايز است و يا فتنه‌اى واقع شده و در جريان است و براى رفع و برداشتن آن ، بيع جايز است و يا عروض حاجت نيازمندى ( احتياج خود واقف ؟ يا نياز موقوف عليهم ؟ خواهد آمد . ) مجوّز بيع است و يا خروج عين موقوفه از حيّز انتفاع ( به طور كلّى از قابليّت انتفاع افتاده است . ) مجوّز بيع است و . . . حال كه در مواردى بيع وقف جايز است و مىگوييم : اگر « لاتباع و لا توهب » شرط شخصى خارجى بود امام على عليه السلام بقول مطلق نمىفرمود : « لاتباع و لا توهب » بلكه مقّيد مىكرد به صورت عدم عذر و مىفرمود : در اين فرض بيع و هبه جايز نيست . زيرا كه اطلاق مزبور بر خلاف مشروع است ( مشروع همان بود كه در مقدّمهء بيان سوّم آورديم كه در مواردى بيع جايز است . ) و شرط كه خلاف شرع باشد فاسد و باطل است و بلكه مُبطل و مُفسد عقد نيز