باز حكمش صحّت و لزوم است و مشترى خودش بدان راضى شده و مبيع هم ماليّت واقعى دارد و المؤمنون عند شروطهم . 3 - پس از معامله معلوم شد كه مبيع معيوب است آن هم عيبى كه موجب فوات ماليّت آن است و صد در صد بىارزش مىكند فعلًا بحث ما در اين صورت است كه مشترى متاعى را كه يفسده الاختبار خريدارى كرد و بايع هم شرط برائت نمود و بعد از تصرّف در آن و شكستن تخم مرغ يا گردو و . . . معلوم شد كه به كلّى فاسد است و هيچ ارزشى ندارد ، حكم اين معامله چيست ؟ شهيد اوّل در دروس « 1 » به شيخ طوسى « 2 » و پيروان او « 3 » نسبت داده كه آنان چنين بيعى را صحيح مىدانند . ( و على القاعده بايد حكم به لزومش بنمايند به حكم المؤمنون عند شروطهم ) ولى خود شهيد اوّل در دروس و به تبع ايشان جناب شهيد ثانى « 4 » و محقّق ثانى « 5 » به فتواى مذكور اشكال و اعتراض كرده‌اند ، به اين دليل كه چنين معامله‌اى اكل مال به باطل است ( زيرا در واقع بايع بدون عوض و مجّاناً مىخواهد مالك ثمن شود و در آن تصرّف كند و اين اكل مال بدون مجوّز شرعى است . ) و مشمول لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل است و بايد حكم به بطلان كرد . ولى مرحوم صاحب جواهر « 6 » در صدد توجيه فتواى شيخ طوسى و پيروان او بر آمده و خواسته براى حكم به صحّت اين بيع وجهى درست كند . قبل از بيان ايشان مقدّمه‌اى را از متن كلامشان كه مورد قبول شيخ اعظم نيز هست ، تقديم مىداريم : ارش كه عبارتست از ما به التفاوت صحيح و معيب ، آيا جزئى از ثمن ( اگر از مبيع قسمتى معيوب باشد و باقى سالم و ارزشمند باشد ) يا تمام ثمن ( اگر كلّ مبيع فاسد و بى ارزش باشد ) است كه در معامله در مقابل مثمن واقع شده ؟ يا يك غرامت شرعى و خسارتى است كه به دليل خاص ، شارع مقدّس آن را مقرّر كرده تا جلو ضرر مشترى را بگيرد و ربطى به ثمن المسَّمى ندارد ؟ ( نظير اين بحث در باب ديه نيز مطرح است و نوعاً آن را غرامت شرعى مىدانند . ) صاحب جواهر فرموده : ارش يك غرامت شرعى است كه شارع حكم به ايجاب آن كرده و منشأش هم وجود عيب در مبيع است كه موجب تضّرر

--> ( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 198 . ( 2 ) . النهايد ص 404 . ( 3 ) . الوسيله ص 247 . ( 4 ) . مسالك ، ج 3 ، ص 179 . ( 5 ) . جامع المقاصد ج 4 ، ص 95 - 96 . ( 6 ) . جواهر الكلام ج 22 ، ص 439 - 440 .