على محمدى خراسانى
418
شرح مكاسب (فارسى)
تأثيرى در تمليك معدوم ندارد و محال است چنين تأثيرى بكند زيرا نزد عقلاء هم بيع تمليك موجود به عوض است ( البيع مبادلة مالٍ بمالٍ و تا چيزى موجود نباشد ماليّت هم ندارد . ) نه تمليك معدوم ( البته به يكى از دو صورت تمليك معدوم بلامانع است : 1 - به قصد تمليك معدوم در زمان وجودش معامله كنند مثل ثمرهاى كه فعلًا معدوم است و بعداً موجود مىشود ، الان ثمرهء معدوم را به قصد آينده و حال وجود معامله مىكنند . نظير تمليك واقف به بطون بعدى كه فعلًا بالقوّه است و در زمان وجود آنها ، فعلى مىشود . 2 - به قصد تمليك بدلِ معدوم معامله مىكند يعنى مال كسى را ديگرى تلف كرد و مثل يا قيمتِ آن را ضامن است آنگاه مالك مال تالف مىگويد : اين مالى را كه زيد تلف كرده به شما فروختم يا با شما مصالحه كردم به فلان مبلغ و منظورش اين است كه بدل آن را كه مثل يا قيمت باشد به شما تمليك كردم ، كه اين دو نحو صحيح و معقول است . ) ولى تمليك معدوم بدون يكى از دو قصد مذكور معقول نيست . با حفظ اين مقدّمه مىگوييم : در ما نحن فيه كه شك در تمليك معدوم يا موجود داريم ( اگر مبيع قبل از بيع تلف شده بود تمليك و بيع مزبور بيع معدوم بود و اگر پس از آن تلف شده بود ، تمليك موجود بود . ) جاى اصالة الصحّة نيست چون اصالة الصحة در جاى است كه تمليك حقيقى صورت گرفته و معاملهاى محقق شده و شك در فلان خصوصيّت داريم كه آيا رعايت كردند تا صحيح باشد يا نكردند تا فاسد باشد ؟ از اصالةالصحّة استفاده مىكنيم و در مورد شك چنين تمليكى مشكوك است و اصلا معاملهاى محقق نشده و معلوم نيست تا اصالة الصحة جارى شود . آرى تمليك صورى ( صورت بيع ) محقّق شده ولى اين كه شرعاً فاسد و قبيح نيست تا فعل مسلم از آن تنزيه شود زيرا وقتى فعل ، قبيح است كه با علم و عمد باشد و در ما نحن فيه طرفين ، جاهل به تلف مبيع بودند و با فرض جهل اصلًا صدق نمىكند كه كار قبيحى انجام دادهاند و بايد فعل مسلم را تنزيه كرد و تمليك حقيقى هم كه مشكوك است ( خلاصه : اصالة الصحة در معاملات وقتى جارى مىشود كه اصل تحقّق معامله محرز باشد و شك ما در خصوصيتى و شرطى از شروط صحّت آن باشد و در ما نحن فيه اصل تحقّق معامله و تمليك حقيقى مشكوك است . )