معامله مىشود و الان دسترسى ندارند ولى پس از معامله كبوتر به مقتضاى عادت نزد صاحبش بر خواهد گشت ، بيع چنين مالى صحيح است و نظريّه فاضلان ( علّامه « 1 » و محقّق « 2 » ) و نيز شهيد اوّل « 3 » شهيد ثانى « 4 » و محقّق ثانى « 5 » و ديگران نيز همين است . و تنها علّامه ره در نهاية الاحكام « 6 » احتمال بطلان داده و فرموده : چنين بيعى باطل است به اين دليل كه : در حال حاضر كه عقد را جارى مىكنند ، قدرت بر تسليم ندارند ( چون كبوتر در آسمانها است ) و پس از عقد هم كه معلوم نيست پرنده برگردد و اطمينان به عودش نداريم ، چرا كه او عقل ندارد كه برگردد ( و با خود بگويد : اگر بر نگردم صاحبم مرا تنبيه خواهد كرد ! ) و لذا وثوقى به عودش نيست و غرر و خطر مندفع نيست . مرحوم شيخ مىفرمايد : ( اوّلًا : قدرت بر تسليم و تسلّم در حال عقد معتبر نيست و ملاك قدرت در حال استحقاق تسليم است و ثانياً : ) اگر پرنده عقل مىداشت كه بر نمىگشت ولى لازم نيست عاقل باشد تا وثوق به عودش داشته باشيم بلكه گاهى عادت هم موجب عود پرنده مىشود همانطور كه در موجود عاقل گاهى عقل باعث محرّك است و گاهى عادت . پس وثوق هست و غرر نيست . و ثالثاً شما فرموديد : عود پرنده مورد وثوق نيست ، ما مىگوييم : اين خلف فرض است و فرض بحث ما صورتِ وثوق و اطمينان به عود است . پس شبههء علّامه در نهاية مرتفع شد . قوله : و لو لم يقدر : گاهى قدرت بر تسليم و تسلّم از آغاز موجود است ، قطعاً معامله صحيح است . و گاهى قدرت بر تسليم و تسلّم هرگز موجود نخواهد شد ، قطعاً معامله باطل و سفهى و اكل مال به باطل است . ولى گاهى براى مدّتى تسليم و تسلّم متعذّر است و هيچ كدام دسترسى ندارند ولى پس از مدّتى اين تعذّر و استحاله مرتفع مىشود و دسترسى پيدا مىكنند ، چنين معامله‌اى صحيح است يا باطل ؟ مرحوم شيخ فروض مختلفى درست مىكنند : گاهى مدّتِ تعذّر ، مضبوط و مقدّر و معيّن است و گاهى معيّن و مشخص نيست . در فرض اوّل هم گاهى مدّت تعذّر خيلى كم و ناچيز است و عرف در آن مسامحه كرده و از

--> ( 1 ) . شرايع ، ج 2 ، ص 17 . ( 2 ) . قواعد ، ج 1 ، ص 125 . ( 3 ) . دروس ، ج 3 ، ص 199 . پ ( 4 ) . شرح لمعه ، ج 3 ص 249 . ( 5 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 92 . ( 6 ) . نهاية الكلام ، ج 2 ، ص 481 .