على محمدى خراسانى
194
شرح مكاسب (فارسى)
2 - شما گفتيد : العبرة تبعلّق النهى بالعقد لا لامٍر خارج منه . . . يعنى هر كجا نهى به معاملهاى بار شود آن هم به خاطر امرى كه داخل در معامله است حتماً آن نهى اقتضاى فساد مىكند ، ما مىگوييم : مطلقِ نهى چنين نيست بلكه اگر ارشادى باشد دالّ بر فساد است و اگر مولوىِ محض باشد تنها دالّ بر حرمت تكليفى است و در معاملات ، ميان حرمت و فساد ملازمهاى نيست تا داّل بر فساد هم باشد و در ما نحن فيه نهى از تصرّف در ملك غير يا در متعلّق حقّ غير ، يك نهى تكليفى و تعبّدى و مولوى است نه وضعى كه مُقتضِى فساد باشد . 3 - شما گفتيد : در مورد بيع مالك دو صورت فرض ندارد و بيع مالك فقط بر وجه استقلال است نه به قصد نيابت و در نتيجه حرام است و لاغير ، ما مىگوييم : نظير بيع نيابتى در بيع راهن نيز فرض دارد به اينكه راهن به اميد اجازهء بعدىِ مرتهن بفروشد ( كه در حكم نيابت از مرتهن و به منزلهء نيابت است ) و قصد استقلال ندارد . پس اين نيز متصوّر است و شما بايد حكم به عدم حرمتِ آن كنيد . علاوه بر اينكه : گاهى مالك اصلى جاهل قاصر به موضوع رهن است و اصلًا احتمال رهن نمىدهد ( صغير بوده و ولّى او فرش او را گرو گذاشته و خودش خبر ندارد . ) يا احتمال نمىداد كه اين فرش همان فرش رهنى باشد و يا جاهل به حكم باشد و نداند كه عين مرهونه را حق ندارد بفروشد ، يا ناسى باشد و فراموش كرده كه رهن گذاشته ، در تمام اين موارد بيع رهن اصلًا حرام نيست تا مستلزم فساد باشد يا نباشد ، پس در بيع راهن هم مواردى هست كه وجهى براى حرمت و فساد نيست . 4 - عمده دليل شما بر منع راهن از بيع و بطلانِ بيعِ راهن ، اجماع و اخبارى بود كه در صدر مسأله بدانها اشاره شد ولى خوشبختانه در ادامهء دليل اوّل از ادّلهء ما بر موقوف بودنِ بيع بر اجازه ( مقتضى موجود و مانع مفقود است . . . ) كاملًا روشن شد كه : قدر متيقّن از اين اجماعات و اخبار آن است كه : منع راهن همانند منع مرتهن است و در فتاواى اصحاب و اخبار اين دو بر يكديگر عطف شدهاند و در حكم مساوىاند و بيع مرتهن از ريشه باطل نيست بلكه موقوف به اجازه مالك اصلى است پس بيع راهن نيز كلًاّ باطل نخواهد بود بلكه منوط به رضايتِ مرتهن است . خلاصه اينكه : اجماع و اخبار مىگويد : بيع عين مرهونه مستقّلًا و وفاى به عقد و