مرتهن كه هم در كلمات اصحاب و هم در لسان اخبار و روايات ميان آن دو مساوات در منع ايجاد شده است . ) و اگر نهى مزبور فقط داّل بر حرمت تصرّف است و داّل بر فساد و بطلان نيست بايد همهء اينها صحيح باشند . پس فرق گذاشتن ميان باب بيع راهن با دو باب بيع فضولى و بيع مرتهن ( اوّلى را باطل دانستن و دو باب ديگر را صحيح دانستن ) تحكّم و زور گوئى است . قوله : قلت : و امّا پاسخ محقّق تسترى از اشكال : آنچه مسلّم است اينكه در هر سه مورد تصرّف در مال ممنوع و منهى است ( فضولى و راهن و مرتهن ) ولى اين تصرّفى كه منع شده چيست ؟ اگر از قبيل انتفاع از ملك غير يا متعلّق حق غير باشد ( مثلًا فضولى در ملك غير تصرّف كرده و از آن انتفاع مقصود را ببرد و بدون اذن مالك در منزل او ساكن شود ، به ماشين او سوار شود و . . . ، و مرتهن در ملك راهن تصرّف كند و از آن استفاده كند ، و راهن در عين مرهونه كه متعلّق حقّ غير است دخل و تصرّفى انجام دهد . ) چنين تصرّفى قطعاً حرام است و به اين نحو محقّق شده است و اجازهء بعدى مالك يا ذى حقّ حرمت را بر نمىندارد ( لانّ الشيئى لاينقلب عمّا وقف عليه . ) ولى فعلًا كارى به اين نوع تصرّفها نداريم . و اگر از قبيل اجراء صيغه و انشاء عقد يا ايقاع بر ملك غير يا متعلّق حق غير باشد كه مورد بحث ما است در اينجا باب فضولى و مرتهن باباب راهن فرق دارد و آن اينكه : اجراء عقد از سوى فضولى بر ملك غير به دو نحو متصوّر است : 1 - به نحو استقلال بر مال مردم انشاء بيع كند و بگويد : « بعتُ هذا الكتاب بكذا » و قصد نيابت از مالك اصلى هم نداشته باشد 2 - بر وجه نيابت از مالك اجراء صيغه كند نه استقلالًا ، و آنكه حرام و منهّى مىباشد قسم اوّل است و لذا ما اين نحو از بيع فضولى را هم باطل مىدانيم ، ولى قسم دوّم اصلًا حرام نيست تا مستلزم فساد و بطلان باشد ، زيرا كه بر چنين اجراء صيغه‌اى اصلًا تصرف در مال مردم صدق نمىكند تا سخن از حرمت چنين تصرّفى مطرح شود ( سالبه به انتفاء موضوع است . ) پس در بيع فضولى براى حكم به صحّت آن با اجازهء بعدىِ مالك ، وجهى وجود دارد . و نظير اين حرفها در بيع مرتهن نيز وجود دارد يعنى بيعى كه از مرتهن صادر