[ يعنى تعذّر عقلى ] معتبر نيست و ملاك در ضمان نيست ، بلكه اگر وصول به عين هم ممكن باشد [ منتها با مقدارى سعى و كوشش ] و از باب مقدّمهء واجب در مقام سعى و كوشش و جستجو براى يافتن هم برآمده باشد باز در مدّت سعى و تا متمكن از عين نشده قيمت ساقط نيست و بايد بدل حيلوله را بدهد ، يعنى ملاك تعذّر عرفى است نه عقلى ، [ دليل ايشان همان اطلاق فتوى در لوح مغصوب و اطلاق على اليد و مانند آن است . ] و لكن عدّه‌اى از فقهاء « 1 » تعبير به تعذّر كرده‌اند و فرموده‌اند : اذا تعذّر الوصول . . . قيمت واجب مىشود و اطلاق كلام آنها بر تعذّر عقلى حمل مىشود ، و ظاهرش آنست كه تعذّر عقلى موجب ضمان است . مرحوم شيخ مىفرمايد : از قضا همين تعذر عقلى با اصول و قواعد موافقتر و سازگارتر است . بيان مطلب : اصل اوّلى آنست كه هيچكس بر ديگرى سلطنت نداشته و حق الزام ندارد ، از جمله مالك هم بر ضامن مسلّط نبوده و نمىتواند او را ملزم كند ، مگر در صورتى كه عين مال مالك را غصب كرده و بنا حق گرفته كه در اين صورت حق الزام نسبت به خصوص ردّ العين پيدا مىكند و مىتواند ضامن را به ردّ عين مجبور كند پس اصل اوّلى آنست كه فقط نسبت به ردّ عين حقّ الزام دارد نه نسبت به ردّ بدل ، آنگاه الزام به ردّ بدل خلاف اصل است و بايد به قدر متيقن اكتفا شود ، و قدر متيقن از جواز الزام به بدل فرض تعذّر عقلى عين است ، آنگاه اين فرض از اصل عدم سلطنت بر الزام خارج مىشود و بقى الباقى يعنى فرض تعذّر عرفى در تحت اصل مىماند و با تعذّر عرفى جاى الزام به بدل نيست يعنى تعذر عرفى سبب ضمان نيست و بايد تعذر عقلى حاصل شود . : قوله : فتأمل : اشاره به اينكه : با وجود عموماتى از قبيل : الناس مسلطون على اموالهم ،

--> ( 1 ) شرائع الاسلام ، ج 3 ، ص 241 .