على محمدى خراسانى

120

شرح مكاسب (فارسى)

حكم به ضمان كرده ، در باب قرض هكذا و . . . و در هيچكدام از اين موارد كثيره ذكرى از مضمون به [ مثل يا قيمت ] به ميان نيامده و به صورت قاعده و قانون كلى نفرموده : الغاصب ضامن بالمثل او بالقيمة و . . . آرى در موارد شاذّ و نادرى در مصاديق جزئى حكم به ضمان قيمت كرده [ مثل قيمت بغل در صحيحهء ابى ولّاد كه خواهد آمد ، و قيمت ولد در جاريهء مسروقه كه قبلا گذشت و . . . ] ولى اينها قانونيّت ندارد . آنگاه مىگوئيم : با اينكه شارع مقدّس در مقام بيان بوده چرا نفرموده : مثل يا قيمت ؟ اين با حكمت مولى چگونه مىسازد ؟ جواب : نيازى به بيان نداشته زيرا كه در مسئله روش عقلائى وجود دارد و شارع هم بدان اتّكايى و اعتماد نموده و نيازى به بيان نديده است . [ نتيجه : مقتضاى عمومات و اطلاقات ] نتيجه : مقتضاى عمومات و اطلاقات اينست كه : همه‌جا ضمان به مثل مطرح است چه در مثليّات و چه قيميّات و چه موارد اختلاف ، ولى از اين عموم و اطلاق مواردى كه بالاجماع قيمى باشد خارج شده و در آنجا ضمان به قيمت است امّا مواردى كه چنين اجماعى نيست چه اجماع بر مثلى بودن باشد و چه مختلف فيها باشد ، از اصالة العموم و الاطلاق يا از سيرهء غير مردوعه بلكه مورد امضاء شارع استفاده مىكنيم و حكم به ضمان مثل مىكنيم و حيث اينكه مسئله ضمان به مثل و قيمت مسأله‌اى مورد ابتلاء است اگر شارع اين سيره را قبول نداشت حتما ردع مىكرد . [ مدعاى مشهور و ادله آن ] : قوله : و قد استدلّ : مدّعاى مشهور اين شد كه در مثليّات به مثل و در قيميّات به قيمت ضامن است . براى مدّعا دلائلى اقامه شده كه سه دليل در مكاسب مطرح شده است [ مضافا به دلائلى كه در مصباح الفقاهة عنوان شده از قبيل : عموم على اليد ، عموم ما دلّ على احترام مال المؤمن و انّ حرمة ماله كحرمة دمه ، روايات امهء مسروقه