جلال جلالى زاده
53
مبادى و اصطلاحات اصول فقه ( فارسى )
صحيح نبودن اين ضمانت است ؛ چون آنها اميناند و دستشان دست امين است و دست ضمانت نيست ، ولى طبق قاعدهى استحسان ضامن مال تلف شده هستند تا به سبب منفعتطلبى بيش از توان سفارش مردم را نپذيرند و در نگهدارى اموال مردم سستى نورزند . ولى اجير خاص كه همهى وقتش را در اختيار كارفرما قرار داده است ، ضامن مالى كه در دستش تلف مىشود ، نيست . مگر اين كه تعدى يا تفريط كند ؛ چون دستش دست امانت است و دست ضمانت نيست . همچنين مانند افتادن چيز نجس در داخل چاه و حوض . إستحسان عرفى : عدول از مقتضاى حكم قياس به حكم ديگرى كه مخالف آن است به سبب عملكردن به آن از سوى عرف مانند اينكه شخصى سوگند ياد كند كه گوشت نخورد ، سپس ماهى بخورد كه بنا به عمل به مقتضاى قياس سوگندش شكسته شده و بايد كفاره بپردازد ، ولى بنا به قاعدهى إستحسان سوگندش شكسته نشده ؛ چون عرف از ماهى ارادهى گوشت نمىكند . يعنى عرف و عادتى كه مردم به آن عادت كردهاند ، ولى مخالف قاعدهى مشخصى است كه در فقه حنفى مثالهاى زيادى دارد . در فقه حنفى آمده است كه شرايط ضمن عقد درستاند ، مادامى كه مخالف مقتضاى عقد نباشند و هرشرطى كه مخالف مقتضاى عقد باشد ، باطل است . در معاملات مالى عقد با شرط قرار دادن در آن باطل مىشود ، ولى از اين قاعده عدول نموده و هرشرطى را كه معامله به وسيلهى آن صورت گيرد و عرف آن را پذيرفته باشد ، اجازه دادهاند و اين استحسانى است كه خلاف قياس و به وسيلهى عرف ثابت است . إستحسان قياسى : آن است كه دربارهى مسألهاى دو قياس متعارض باشند ، كه يكى آشكار و متبادر به فهم باشد و ديگرى پنهان و متبادر به فهم نباشد و مجتهد به قياس خفى عمل كند . مثال : در فقه حنفى حكم مقرر آن است كه در فروش زمين كشاورزى آب و راه و حق عبور را شامل نمىشود ، مگر اينكه در عقد بيع ذكر شده باشند و حكم مقرر در اجارهى