مطلب پنجم : آخرين مطلبى كه مرحوم آقاى بروجردى قدس سره ذكر مىكند ، اين است كه مطابق بيان ما و تعريفى كه از ضمان ارائه كرديم ، چنين معنايى در باب معاوضات - ضمان معاوضى - وجود ندارد . بدين صورت كه تعلّق ضمان به امر كلّى فقط در باب عقد الضمان محقّق است ؛ حال در موردى كه بيع به يك امر كلّى تعلّق پيدا كرده است ، قبل از تحقّق بيع اشتغال ذمّه‌اى وجود ندارد ، هنگامى هم كه بيع محقّق مىشود ، ذمّه بايع مشغول مىشود به اين كه مبيع را به مشترى تحويل دهد و ذمّه مشترى مشغول مىشود كه ثمن را به بايع دهد ، و زائد بر اين ، چيزى به نام ضمان نداريم كه گفته شود بايع و يا مشترى ضامن است . بنابراين ، « لامعنى للضمان في ضمان المعاوضات » كه مرحوم شيخ و ديگران بر آن اصرار دارند . « 1 »

--> ( 1 ) . بيان مرحوم آقاى بروجردى بر اساس آن‌چه كه در كتاب « القواعد الفقهيّة » آمده ، چنين است : « أنّ بحث الضمان يغاير بحث اشتغال الذمّة ، فالضمان أمر والاشتغال أمر آخر ؛ والدليل عليه : أنّ المديون ذمّته مشغولة للدائن ، مع أنّه لا يقال : إنّه ضامن له ، فالمقترض مع اشتغال ذمّته للمقرض لا يكون ضامناً له والسرّ فيه : أنّ اشتغال الذّمّة لابدّ و أن يكون بأمر كلّي وهو المثل أو القيمة ، فالذمّة تكون بمنزلة الذهن الّذى توجد فيها الماهية ، فالماهية الكلّية تشخّص بوجودها في الذهن ، فالموجود فيه أمر كلّي ، وهكذا الذمّة ، فإنّ اشتغالها إنّما هو بأمر كلّي . وأمّا العهدة فهي متعلّقة بالموجود في الخارج مع وصف وجوده في الخارج ، فالعين المأخوذة في الحديث قد تعلّقت بنفسها العهدة ، ويعبّرون عن العهدة والضمان في الفارسية ب « عهده‌دارى » ، كما في الكفالة الّتي هي التعهّد بالإضافة إلى إنسان خاصّ وشخص معيّن ، ويترتّب على هذا الضمان الّذي هو حكم وضعي اعتباري حكمان تكليفيان : أحدهما : وجوب ردّ العين مادامت باقية ؛ ثانيهما : وجوب ردّ بدلها - مثلًا أو قيمة - بعد تلفها وانعدامها ، و مجموع هذين الحكمين لا يكون في غير مورد الضمان . وعليه : فلا مجال للتفكيك بينهما وجعل وجوب ردّ العين مع بقائها في مورد غير الضمان أيضاً كالأمانة - حيث يجب على الأمين ردّها إلى صاحبها - دليلًا على عدم ثبوت الضمان مع بقاء العين ، فإنّ اللازم - كما عرفت - ملاحظة مجموع الحكمين ، ألا ترى أنّ جواز التصرّف في مورد الإباحة لا يكون دليلًا على عدم ثبوت الملكيّة الّتي يترتّب عليها جواز التصرّف أيضاً ؛ فإنّ امتياز الملكيّة إنّما هو بمجموع الآثار الّتي لا يوجد في غيرها ، فإنّ منها الانتقال إلى الوارث بعد الموت ، وتعلّق مثل الخمس ببعض مواردها ، وشبههما ممّا لايوجد في غيرها حتّى الاباحة المطلقة الّتي يجوز معها التصرّف مطلقاً حتّى التصرّفات الناقلة . وبالجملة : فما يترتّب على الضمان مجموع الحكمين الّذى لا يكون في غير مورد الضمان أصلًا . وعليه : فالاتّحاد و الهوهوية المعتبرة في القضيّة الحمليّة في قوله : « ما أخذت اليد عليها » إنّما هو باعتبار كون الموجود الخارجي نفس ما تعلّق به هذا الأمر الاعتباري الّذي هو الضمان ، فلم يتحقّق إتّحاد الأمر الخارجي مع الأمر الاعتباري ، بل الاتّحاد بين الأمر الخارجي و بين كونه متعلّقاً للأمر الاعتباري . . . . ثمّ إنّه قد يتعلّق الضمان بالكلّي الّذي له موطن آخر غير ذمّة الضامن ، وأثره حينئذٍ جواز مطالبة المضمون له من الضامن بذلك الكلّي إن لم يقدر على استيفائه وأخذه من المضمون عنه « المديون » وليس أثره عند العقلاء والعرف مجرّد اشتغال ذمّة الضامن للمضمون ، و لكن استقرّ مذهب الإماميّة في كتاب « الضمان » على أنّ المراد به هناك هو انتقال الذمّة وتحقّق الاشتغال للضامن في ظرف خاصّ ، ومنشؤه دلالة الأدلّة الخاصّة والروايات المعتبرة عليه ، وعليه : فما هو مذهبنا في باب الضمان مخالف لما هو مقتضاه به نظر العقلاء . أمّا فقهاء العامّة ، فحيث لا يرون اعتباراً للروايات الّتي اشير إليها ، فلا محالة ذهبوا إلى أنّ المراد بالضمان في كتاب الضمان هو ما عليه العقلاء ، فقالوا : إنّه عبارة عن ضمّ ذمّة إلى ذمّة اخرى . . . . ثمّ إنّ الظاهر عدم تحقّق الضمان بمعنى الّذي ذكرناه في العقد الصحيح ، خلافاً للشيخ الأعظم قدس سره . . . وخلافاً للمحقّق الإصفهانى قدس سره » . ر . ك : محمّد الفاضل اللنكرانى ، القواعد الفقهية ، ج 1 ، صص 101 - 104 .