الشيخ الجواهري
263
جواهر الكلام في ثوبه الجديد
[ والأوّل أصح ] . ( وقيل ) [ 1 ] : ( له الخيار ) مع التلف أيضاً ( بين ) الفسخ و ( الضرب بالثمن أو ) بين اللزوم والضرب بحقّة لكن ، إذا أريد معرفة ما يخصّه من مال المفلس اعتبر ( قيمة « 1 » المتاع ) حينئذٍ لذلك ، وربّما أطلق على ذلك الضرب بها مجازاً . ( و ) كيف كان ف ( - هو ) ال ( أقوى ) عند المصنف [ 2 ] ، وحينئذٍ فلا فرق بين كون مال المفلس من جنس المسلم فيه وعدمه [ 3 ] . فالتحقيق في المقام [ تعيين الضرب مع الغرماء وليس له الفسخ حينئذٍ ] [ 4 ] . [ نعم لو تعذّر المسلم فيه للانقطاع كان للمشتري الخيار ] فيضرب حينئذٍ بماله من المسلم فيه ، ويؤخذ له بما يخصّه من مال المفلس بعض حقّه وجوباً أو ندباً على ما تقدّم في السلف من جواز أخذ غير الحق وفاءً عنه قبل قبضه وعدمه ويبقى له الباقي في ذمّة المفلس . بل لو كان المسلم فيه ثوباً أو عبداً أو نحوهما ممّا هو غير متساوي الأجزاء لم يكن له الفسخ ، بل يعزل ما
--> ( 1 ) في الشرائع : « بقيمة » . ( 2 ) المختلف 5 : 450 . ( 3 ) المسالك 4 : 116 . ( 4 ) التحرير 2 : 521 . ( 5 ) التذكرة 14 : 93 . ( 6 ) المسالك 4 : 116 . ( 7 ) المسالك 4 : 116 . انظر مجمع الفائدة 9 : 260 . ( 8 ) انظر الوسائل 18 : 414 ، ب 5 من الحجر .