1 - تمسّك به عمومات « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » و اطلاقات رضايت : يعنى بگوييم فضولى على القواعد است و كار خلاف قاعده‌اى انجام نشده است چون عقدى جامع الشرائط انجام شده و فقط يك شرط كم داشته و آن رضايت است كه بعداً آمده و دليلى هم نداريم كه رضايت بايد مقارن عقد باشد . رضايت براى كامل شدن عقد لازم است پس فرقى نمىكند مقارناً باشد يا بعداً چون آيهء « تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ » اطلاق دارد چرا كه « تجارة » به معنى عقد لفظى نيست بلكه به معنى نقل و انتقال است فرقى نمىكند كه رضايت مقارناً باشد يا بعد از آن . در ما نحن فيه داشتيم كه « الّا برضا العمّة و الخالة » كه اطلاق دارد پس عقد فضولى چه در باب بيع باشد و چه در اجاره و نكاح طبق قواعد است و دليلى بر فساد آن نداريم . 2 - روايات خاصّه : مانند روايت عروهء بارقى كه به جاى يك گوسفند دو گوسفند خريد و يكى را فروخت و پول و گوسفند ديگر را نزد پيامبر آورد و پيامبر هم آن بيع را تأييد كرد . غير از اين روايت ، روايات ديگرى هم داريم . در مورد نكاح هم روايات خاصّه داريم ، مثل روايتى كه مادرى براى فرزندش زنى را تزويج كرده بود و فرزند بعداً فهميد و اجازه داد و يا رد كرد . 3 - بناى عقلا : عقلا عقد فضولى را اجازه داده و صحيح مىدانند . با توجّه به اين ادلّه ما در اينجا قائل مىشويم كه اين عقد فضولى صحيح است . سؤال : چرا مرحوم امام مىفرمايند « كالفضولى على الاقوى » در حالى كه عين فضولى است نه كالفضولى ؟ جواب : چون اصلِ فضولى در بيع است و بحث ما در اينجا در نكاح است لذا مىفرمايند « كالفضولى » كه منظورشان « كالبيع الفضولى » است . قول دوّم : عقد باطل است و اجازه نمىتواند آن را درست كند . دليل اين قول روايت على بن جعفر است كه امام مىفرمايد : . . . فمن فعل فنكاحه باطل . « 1 » اين روايت دليل بر اين است كه نكاح از اصل باطل است و اجازه هم فايده‌اى ندارد . جواب : اولًا ، سند حديث اشكال دارد چون در سند « بنان بن محمّد » مجهول است ، پس سند قابل استدلال نيست . ثانياً : دلالت هم خدشه دارد زيرا « فنكاحه باطل » يعنى بدون اذن باطل است نه اين كه مطلقاً باطل باشد ، پس روايت انصراف دارد به صورت عدم اذن عمّه و خاله . به حديث ديگرى « 2 » هم استدلال كرده‌اند كه اين حديث هم همان دو اشكال را دارد : اوّلًا : سند اشكال دارد چون در سند « سكونى » وجود دارد كه نتوانستيم او را ثقه بدانيم . ثانياً : روايت در مورد عدم اجازه است . قول سوّم : عمّه و خاله مخيّرند . اين قول ، بدترين قول مسأله است و دليلى كه صاحب جواهر براى اين قول ذكر كرده و آخرين توجيهى كه مىتوان براى آن بيان نمود اين است كه : آن چه كه حرام است جمع بين آنها است ، بنابراين عمّه و خاله مىتوانند جمع را به هم بزنند ، كه دو راه دارد : يا خودشان خارج شوند و يا اين كه دختر برادر و دختر خواهر را خارج كنند . جواب : عقد عمّه و خاله كه مشكلى نداشته ، بلكه عقد دوّم مشكل داشته چرا كه بدون اجازه است ، پس دليلى ندارد كه عقد خودش را فسخ كند چون طلاق به دست زوج است و فسخ هم براى موارد خاصّ است ، مثلًا اگر مردى مشغول نماز است و بعد زنى جلوتر از مرد به نماز بايستد ، نماز زن باطل است ، ( طبق مبناى كسانى كه قائل به بطلان چنين نمازى هستند ) نه اين كه نماز هر دو باطل باشد . فرع چهارم : اگر عكس مسأله باشد يعنى اوّل بنت الاخ و بنت الاخت را تزويج كرده بعداً عمّه و خاله را تزويج مىكند ، در اينجا مشهور قائل به صحّت ، قول شاذّى از شيعه و تمام اهل سنّت قائل به بطلان هستند . ما مىگوييم حق با مشهور است و عقد عمّه و خاله صحيح است چون روايات « 3 » زيادى داشتيم كه تصريح كرده بود ، مخصوصاً روايت « محمّد بن مسلم » « 4 » كه مىگفت « اجلالًا للعمّة و الخالة » كه در صورت عكس است ( دختر برادر و دختر خواهر را بر عمّه و خاله تزويج كند ) امّا اگر قبلًا دختر برادر و دختر خواهر بوده و بعد عمّه و خاله آمده ديگر اجلالى نيست .

--> ( 1 ) ح 3 ، باب 30 از ابواب مصاهره . ( 2 ) ح 4 ، باب 30 از ابواب مصاهره . ( 3 ) ح 1 و 3 و 5 و 10 و 12 و 13 باب 30 از ابواب مصاهره . ( 4 ) ح 10 ، باب 30 ، از ابواب مصاهره .