هيچ تمتعى نباشد ، درست نيست . مانند اينكه شخصى خانه‌اى به كسى بفروشد مشروط به اينكه هيچ تصرّفى در اين خانه نكند ، اين بيع و شرط صحيح نيست ، و همه مىگويند كه اين شرط خلاف مقتضاى عقد است ، چون ماهيت بيع تمليك و لازمهء آن تصرّف است . در اينجا بعضى فقط شرط فاسد را فاسد مىدانند و بعضى قائلند كه وقتى شرط فاسد شد ، مشروط هم فاسد مىشود . حال در ما نحن فيه در جايى كه قابليّت براى تمتّع دارد و شرط عدم تمتع مىكند ، عقد باطل است ( چون خلاف مقتضاى عقد است ) در جايى هم كه قابليّت براى تمتّع نيست ، نكاح باطل مىشود چون اين هم خلاف مقتضاى عقد است . 3 - چرا در مسئلهء جنين كسى قائل به ملكيّت نيست ( يعنى جنين مالك نمىشود ) و در تقسيم ارث سهم ارث او را كنار مىگذارند ، اگر زنده متولّد شد ، سهم او را مىدهند . آيا مىشود جنين را براى كسى به اجازهء ولى عقد كنند ( اگر توانستيم جنسيّت را تشخيص دهيم ) ؟ در اينجا كسى اجازه نمىدهد چون از موضوع خارج است چرا كه قوام موضوع نكاح متوقّف است بر تمتّعات كه هيچ يك در جنين ممكن نيست . اگر بخواهيم تا حد امكان با مخالفين سازش كنيم مىگوييم : لا اقلّ من الشك كه آيا چنين ازدواجى صحيح است يا نه ؟ در اين صورت اصالة الفساد حاكم مىشود و محرميّت حاصل نمىشود . نتيجه : مشكلى در بطلان چنين عقدى نداريم و اينكه بگوييد براى خاصيّت محرميّت اين كار را مىكنيم جوابش اين است كه اين از احكام است و عند العقلاء حكم فرع بر احراز موضوع است . بقى هنا شىءٌ : از كلام امام ( ره ) استفاده مىشود كه در ذيل ايشان كمى مردّد شده‌اند كه آيا اين عقد صحيح است يا باطل ؟ ابتدا مىفرمايند كه احوط ( احتياط وجوبى ) اين است كه اين كار را نكنند بعد در ادامه مىفرمايند كه جمعِ در احتياط كنيم ، يعنى مادر اين دخترِ صغيره را بعد از اين تزويج نكنند ، چون ممكن است از محارم شده باشد ، و از آن طرف به او نگاه محارم هم نكنند ، چون ممكن است محرم نشده باشد كه به اين طريق ايشان بين نفى احكام حلّيت و نفى احكام محرميّت جمع كرده‌اند ؛ ولى به عقيدهء ما اين مرد به آن زن محرم نشده مگر اين كه زمان عقد را طولانى كنند به طورى كه اين زمان ، قابليّت تمتّع را هم در بر بگيرد . آنچه در اين مسأله مطرح شد مادرزنِ بلاواسطه بود امّا در مورد جدّه و هرچه بالاتر روند با اجماع ثابت مىشود ، البتّه يك روايت هم در مورد جدّه داريم و علاوه بر اين مىتوان گفت كه واژهء امّهات ، جدّات را هم شامل مىشود . [ مسألة 3 : في تحريم الربيبة ] مسألة 3 : لو عقد على امرأة حرمت عليه بنتها و ان نزلت اذا دخل بالام و لو دُبراً ، و امّا اذا لم يدخل بها لم تحرم عليه بنتها عينا ( در مقابل جمعاً است كه در ذيل مىآيد ) و انّما تحرم عليه جمعاً ( قبل از طلاق مادر اگر چه دخول به ام نباشد نمىتواند دختر را تزويج كند چون عقد مادر و دختر جايز نيست ) بمعنى انّها تحرم عليه ما دامت الأمّ فى حباله فاذا خرجت بموت أو طلاق أو غير ذلك جاز له نكاحها . عنوان مسأله : در اين مسأله ربيبه را مطرح مىكنند كه چهارمين از محرمات به مصاهرة است ولى مشروط به شرط است . نكته : بعضى بين موت و طلاق فرق گذاشته‌اند يعنى موت را قائم مقام دخول مىدانند ، چون در مهريه موت قائم مقام دخول است ، پس در اينجا هم همين گونه مىباشد بعضى از عامّه كه اهل قياس هستند ، چنين مىگويند بنابراين طبق قول آنها در جايى كه زوجه بميرد ديگر نمىتواند ربيبه را تزويج كند . 105 ادامهء مسئلهء 3 . . . . . 8 / 3 / 81 اين مسأله داراى دو فرع است : فرع اوّل : اگر دخول به ام شود ربيبه عينا الى الابد حرام است و فرقى با دختر انسان ندارد فرع دوم : اگر دخول به ام نشود جمع بين أمّ و بنت حرام است ولى حرمت موقتى است يعنى مادامىكه ام را تزويج كرده ، بنت را نمىتواند تزويج كند . [ فرع اوّل : اگر دخول به ام شود ربيبه عينا الى الابد حرام است و فرقى با دختر انسان ندارد ] اقوال در فرع اوّل : مرحوم شيخ طوسى در كتاب خلاف ، مىفرمايد : اذا دخل بالام حرمت البنت على التابيد ، سواء كانت فى حجره او لم تكن و به قال جميع الفقهاء . و قال داوود ان كانت فى حجره حرمت عليه و إن لم تكن فى حجره لم تحرم عليه ( در واقع از قيد فى حجوركم كه در آيهء شريفه آمده است مفهوم گرفته است ) دليلنا اجماع الفرقة ( اهل سنّت هم در موارد شاذى اجماع دارند ) « 1 » . ابن قدامه پس از نقل حرمتِ بنت بعد از دخول به ام مىگويد :

--> ( 1 ) خلاف ، ج 4 ، كتاب النكاح ، ص 305 ، مسأله 76 .