اسلام و حقوق نوشته ( رومى ژرمنى ) مىباشد . بر اساس نظام كامن لا ، حقوق مجموعه‌اى از قواعد كلّى نيست كه براى اجرا به دادگاهها عرضه شود بلكه اين رأى دادگاه است كه حقوق را به وجود مىآورد . « 1 » مطابق ديدگاه مكتب رئاليسم حقوقى ، از آنجا كه عامل اصلى در شكل‌گيرى حقوق ، آراى قضات مىباشد و قضات نيز تحت تأثير عوامل مختلف روانى و اجتماعى به صدور رأى مىپردازند ، واقع‌بينى ايجاب مىكند كه به اين عوامل ، توجّه خاص شود و فقط ظاهر عبارات قاضى و يا قانونگذار مورد دقت قرار نگيرد . به عقيدهء اين مكتب ، حقوق مجموعه‌اى از قواعدى كه از پيش تدوين شده و حاكم بر اجتماع است نمىباشد ؛ بلكه حقوق عبارت از رفتارى است كه قضات در مقام حل و فصل دعاوى دارند . البتّه برخى از پيشروان اين مكتب ، حقوق را تنها ناشى از تصميم دادگاه نشمرده‌اند بلكه اعمال دادستان‌ها و افراد پليس را نيز از منابع حقوق دانسته‌اند . « 2 » نقد و بررسى : 1 . مبالغهء اين مكتب در مورد نقش آراى قضات در شكل‌گيرى حقوق ، بر كسى پوشيده نيست و با اصل تفكيك قوا « 3 » و جدايى قوهء مقنّنه و قضائيه كه يكى از اصول اساسى پذيرفته شده در حكومت‌هاى دنياى امروز مىباشد ، منافات دارد و موجب برترى ارادهء قضات بر ارادهء نمايندگان ملّت در مجلس قانون‌گذارى مىگردد . 2 . پذيرش رويه قضايى به عنوان منبع اصلى حقوق كه معمولًا بر اساس استنتاج قضات پيشين از عدل و انصاف شكل گرفته موجب مىشود كه اصحاب دعوا در بسيارى از موارد به هنگام مراجعه به دادگاهها نسبت به حكمى كه در مورد آنان اجرا خواهد شد جاهل باشند زيرا معلوم نيست كه مقتضاى عدل و انصاف به تشخيص قاضى پرونده چه خواهد بود ؛ واضح است كه اين امر با لزوم اطلاع مردم از قانون و قبح عقاب بلا بيان كه يك قاعده عقلى يا عقلايى است سازگار نمىباشد . 3 . انتقاد مهم ديگرى كه بر مكتب رئاليسم حقوقى وارد مىشود آن است كه تمامى مسائل حقوقى در دادگاهها مورد بررسى قرار نمىگيرد تا بتوان آراى قضات را منبع اصلى حقوق دانست بلكه فقط دعاوى بين افراد به دادگاهها ارجاع مىشود در حالى كه بسيارى از مسائل حقوقى در زمينه‌هاى امور اقتصادى ، سياسى و اجتماعى و امثال آنها بين مردم جريان دارد بدون اين كه دعوايى در مورد آنها مطرح شود ، به نوشته كاربونيه حقوقدان فرانسوى : « واقعيّت حقوق با رويه قضايى همانند نيست و حتّى

--> ( 1 ) . ر . ك : فلسفهء حقوق ، ج 1 ، ص 405 - 409 . ( 2 ) . ر . ك : همان مدرك ، ص 413 - 409 . ( 3 ) . لازم به ذكر است كه ديدگاه اسلام در باب تفكيك قوا با آنچه در دنياى غرب و اعلاميّهء جهانى حقوق بشر ديده مىشود ، تفاوت دارد كه در جاى خود مورد بحث قرار گرفته است ولى در عين حال اسلام قضات را قانونگذار نمىداند و آراى آنان را منبع اصلى حقوق نمىشمارد .