و آداب معاملات . « 1 » نظرات فقيهان : 1 . مالك و احمد قائل به جواز استناد فقيه به مصالح مرسله شده‌اند . بلكه « طوفى » مؤلّف « مصادر الشريعه » آن را اساس احكام دنيوى در سياسات و معضلات دانسته ، و بالاتر آنكه هنگام تعارض با نصوص ، گاه آن را مقدّم دانسته است . « 2 » 2 . شافعى و جمهور اهل سنّت آن را اصلًا جايز ندانسته‌اند و شافعى گفته است : هركس به مصالح مرسله عمل كند ، دست به تشريع زده و دخالت در شريعت كرده است مانند كسى كه به استحسان عمل مىكند . و نيز گفته : استصلاح مانند استحسان پيروى از هواى نفس است . « 3 » 3 . غزالى ضمن آن كه آن را چهارمين منبع خيالى و موهوم استنباط شمرده ، فقط در مصالح ضرورى استناد به مصالح مرسله را جايز دانسته و در مصالح حاجتى و تحسينى غير جايز دانسته است . او براى مصالح ضرورى مثال به « تترّس كفّار » مىزند كه اگر كفّار هنگام حمله به مسلمين تعدادى از مسلمانان را سپر خويش قرار دهند و تنها راه پيروزى و نجات مسلمين كشتن آن تعداد مسلمان باشد ، مصلحت امّت جواز آن را اقتضا مىكند و به آن عمل مىكنيم ، گرچه نصّ خاصّى از شريعت نداريم . « 4 » 4 . فقهاى اماميّه معتقدند كه : اگر تشخيص مصلحت به صورت قطعى باشد و مجتهد يقين كامل بدان داشته باشد ، مىتوان به آن عمل كرده و بر اساس اصل « ملازمهء بين حكم قطعى عقل و حكم شرع » فتوا به آن بدهد . اما اگر فقط ظن و گمان داشته باشد آن گونه كه بسيارى از فقهاى اهل سنّت قائل هستند ، فتوا بر اساس آن جايز نيست ، زيرا « إِنَّ الظَّنَّ لا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً » . « 5 » * چنان كه امام صادق عليه السلام فرمود : « إنّ دين اللَّه لا يصاب بالعقول الناقصة » . « 6 » « 7 » ثمرهء فقهى اختلاف نظر در مصالح مرسله : اين اختلاف نظر فقيهان در حجيّت مصالح مرسله منشأ اختلاف فتواى فقيهان در برخى مسائل فقهى گشته است . مانند : 1 . اعتبار شهادت كودك بر وقوع جنايت ضرب و جرح با توجّه به اينكه يكى از شرايط اعتبار شهادت شهود ، بلوغ است ، در برخى حوادث و جرائمى كه فقط كودكان شاهد آن بوده‌اند ، مانند درگيرى و ضرب و جرح بين كودكان ، فقهاى اسلامى دچار اختلاف فتوا شده‌اند : شافعى اصلًا آن شهادت را جايز ندانسته است . مالك آن را معتبر دانسته ، وى اين چنين به

--> ( 1 ) . المستصفى ، ج 1 ، ص 290 . ( 2 ) . الاصول العامه ، ص 384 ، به نقل از مصادر التشريع ، ص 80 . ( 3 ) . همان مدرك . ( 4 ) . المستصفى ، ج 1 ، ص 294 - 284 . ( 5 ) . يونس ، آيهء 36 . ( 6 ) . بحار الأنوار ، ج 2 ، ص 303 . ( 7 ) . أنوار الأصول ، ج 2 ، ص 537 .