الثالث : بطلان البيع وصحّة النكاح ، وهو قول الفاضل ابن إدريس . . . الرابع : بطلان النكاح في غير البكر الرشيدة مع حضور الوليّ . . . وهو قول العماد ابن حمزة » « 1 » . وبنى المتأخّرون من الفقهاء جريان الفضوليّة وعدمه في غير البيع من العقود والإيقاعات على القول بأنّ العقد الفضولي على طبق القاعدة أو خلافها ، وهذا هو ظاهر بل صريح المحقّق النائيني ، حيث قال في مقام الردّ على دعوى الاتّفاق على بطلان إيقاعه : « وكيف كان ، بناءً على ما سيجيء من أنّ الفضولي في البيع على مقتضى القاعدة فيلحق به سائر العقود وجميع الإيقاعات إلّا ما خرج ، كما في الرجوع إلى الزوجية بالفعل ، فإنّه لا يقبل الفضولي » « 2 » . وقال السيّد الخوئي : بناءً على صحّة الفضولي على القاعدة ، الظاهر صحّة الإيقاع الفضولي أيضا حتى الطلاق والعتق ، وأمّا بناءً على كون صحّته على خلاف القاعدة بمقتضى النصّ فلازم ذلك عدم صحّة الفضولي في جملة من العقود كالهبة والإجارة ؛ لاختصاص النص بالنكاح والبيع ، كما أنّ النص لا يشمل الإيقاعات الفضوليّة فيحكم بعدم صحّتها « 3 » . ولذلك أشكل السيّد اليزدي في جريان الفضولي في سائر العقود ؛ لأنّ الحقّ عنده أنّ الفضولي على خلاف القاعدة « 4 » . بينما اختار السيّد الخميني موافقة العقد الفضولي للقاعدة وكذا إيقاعه ، ولا يتوقّف لزوم ترتّب الأثر إلّا على الإجازة « 5 » ؛ إذ المنشأ أو الوجود الإنشائي الذي هو موضوع اعتبار الأثر لدى الشارع والعقلاء موجود في الإيقاعات ، مثلًا : الفكّ الإنشائي من الاعتبارات العقلائيّة الحاصل بإنشاء الفكّ ، وهذا المعنى الإنشائي الموضوع للأثر موجود في الإيقاعات ، وباقٍ اعتباراً إلى زمن لحوق الإجازة « 6 » .

--> ( 1 ) غاية المراد 3 : 37 - 41 . ( 2 ) منية الطالب 2 : 7 . ( 3 ) محاضرات في الفقه الجعفري 2 : 305 . ( 4 ) حاشية المكاسب ( اليزدي ) 2 : 100 . ( 5 ) البيع ( الخميني ) 2 : 137 . ( 6 ) البيع ( الخميني ) 2 : 130 .